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1、建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力探讨路漫律师品牌管理机构建设工程专业委员会钱宇弘、戎晓霞【引言】房地产行业属于资金密集型的建筑行业，工程建设周期长、资金需求量大，在项目开发过程中，为应付资金紧张，开发商（发包人）经常会以在建工程为抵押向银行或者其他金融机构筹款，银行或者其他金融机构为了规避放贷的风险，则往往要求承包人出具承诺函放弃自身对欲抵押的在建工程的建设工程价款优先受偿权，以保证放贷人在遭遇发包人还贷不能的商业风险时通过折价、变卖、拍卖抵押物等方式获得在先的受偿顺序。那么承包人出具函件承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力如何？司法实务及其学者的意见均不统一。一、建设工程价款优先受偿
2、权的法律规定及其实践现状合同法第二百八十六条创设了“建设工程价款优先受偿权”制度，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”为使该制度更具操作性，2002年最高人民法院发布了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复），明确了建设工程价款优先受偿权的权利期限、工程价款范围、与担保物权及普通债权之间的受偿顺序等问题。我们以“建设工程价款优先受偿权”为关键词在Open
3、Law上检索得出9860份裁判文书（时间截止到2017年5月4日），按裁判文书出具时间统计如下:一攵书的知J日寸辽纟充i-|-1s口口口3000按文书分布地区统计如下：霞文书地区统计圉2500从上面两份统计图可以看出，“建设工程价款优先受偿权”纠纷案件自2013年开始呈大幅度增长趋势；经济活动活跃地区如浙江省、江苏省、上海市等省份的案件数量远远超过其他省份。这与重新修订的民事诉讼法于2013年1月1日起实施，使该制度的实现具有了可操作性密不可分。我们经过检索，发现以“建设工程价款优先受偿权能否放弃”作为争议焦点的案件有205件，按时间分布如下图：25文书的半U決H寸间统计图125可以看出，从2
4、013年起，“建设工程优先权能否放弃”成为很多“建设工程纠纷”案件中的争议焦点问题。那么，承包人能否“放弃建设工程价款优先受偿权”（以下简称“放弃行为”）？放弃行为产生的效力如何？如何完善该放弃行为的形式、内容、程序等？在司法实践均存在争议，我们在此一一进行梳理。二、“建设工程价款优先受偿权”放弃的效力及其理由论及建设工程价款优先受偿权放弃的效力问题，主要存在以下三种观点：（一）有效说，主要理由如下：第一、建设工程价款优先受偿权作为民事权利（财产性）权利可以放弃，符合意思自治原则；第二、承包人主张承诺放弃行为无效有违诚实信用原则以及交易过程中的禁反言原则；第三、虽然涉及多个承包人、农民工工资等
5、问题，但是现有法律对此已经有了救济途径。上述款项的支付，受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自有其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。第四、放弃行为并未违反任何法律强制性规定，合同法286条为授权性规范而非强制性规范。另外，广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。参考案例：案号：最高人民法院（2
6、016）最高法民终532号案件名称：大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书裁判要旨：“安泰公司出具的承诺书明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述抵押合同中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该承诺书是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该承诺书是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具承诺书的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具承诺书时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具承诺书的
7、行为负责。”分析：该判决认为放弃优先权的承诺函系公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。（二）无效说，主要理由如下：1、建设工程价款优先受偿权基于法律规定直接产生，不同于意定的担保物权；2、建设工程价款往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权则具有基本生存权保障的性质，放弃行为明显侵害了第三人的权益；3、从当前建筑业市场来看，承包人往往处于弱势地位，允许协议放弃建设工程价款的优先受偿权属于以形式正义排除实质正义，使得处于弱势地位的承包人和劳动者的权利进一步得到限制。但相对而言无效说在我国司法实践中所占比例很小。（三
8、）区别效力说这种观点认为放弃建设工程价款优先受偿权的效力不能一概而论，要区别情况对待。在符合一般合同有效特征的情况下，肯定建设工程价款优先受偿权放弃的合法有效性，如果放弃行为损害农民工权益等特定法益，则不应认可其效力；但是如果采取了一定的担保措施能够确保承包人工程款的有效实现，则承包方的放弃行为可以认定为有效。参考案例：案号：江苏省南通中级人民法院（2013）通中民初字第0046号案件名称：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书裁判要旨：“由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本
9、生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。”“四建公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件为润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在农商行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致四建公司与
10、农商行公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。”通过全面探讨学习，我们赞同区别效力说，理由如下：1、契约自由精神是市场经济最重要的原则，行政权和司法权应尽量避免干预民商事主体基于自身的真实判断而签订的协议和作出的选择。2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）第27条规定，在承包人具有放弃该权利承诺的情况下，不再支持承包人的优先权。虽然该条文在最终的解释文件中没有出现，但是至少表明了在对于该问题的争议中立法机构的倾向性，也间接说明了在一般条件下建筑工程价款优先受偿权的放弃没有与现有法律体系中强制性规范相抵触。3、以牺牲意思自治为代价而认定民
11、事法律行为无效，必须具有高于该项原则价值的理由。这个理由只能是社会公共利益。在个案中体现为，只有放弃该权利的行为对建筑工人的报酬取得权或其他利益主体存在明显而必然地损害时，才可以认定该放弃权利的行为无效，以避免严重偏离实质公平。三、“建设工程价款优先受偿权”放弃的实质性法律后果改变其他权利主体的受偿顺位建设工程价款优先受偿权属于“法定担保物权”，其在条件成就时依法直接产生，其放弃行为不能阻却建设工程价款优先受偿权的产生，也不能使其消灭。既然如此，承包人怎么可以放弃？原来，所谓“承包人放弃建设工程优先受偿权”，实质上是“放弃特定优先受偿顺位，而不是优先受偿权本身”，并且放弃行为具有相对性，针对特
12、定对象而非不特定主体。参考案例：案号：江苏省南通中级人民法院（2013）通中民初字第0046号案件名称：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书裁判要旨：四建公司并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于农商行公司的4000万元贷款本息，故在农商行公司实现4000万元贷款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元为工程款数额主张建设工程价款优先受偿权。四、律师建言：如何从实体和程序上完善“放弃承诺书”为了减少争议，最大程度的降低承包人放弃建设工程价款优先受偿权对其他主体可能造成的不利影响，对于此项
13、权利承诺放弃行为（即放弃建设工程价款优先受偿权承诺书）的形式、内容、程序等可从以下方面进行完善。1、建议承包人避免出具对建设工程价款优先受偿权无对象区分、无金额限制的概括性放弃的承诺，如表述为“A公司自愿放弃对B项目工程款的全部优先受偿权。”因为这样的做法弊端很多，如：权利放弃针对的对象是谁、放弃的权利范围是什么等均不确定，无法探知承包人真实的意思表示，即使承包人存在受到欺诈、胁迫的情况，法院也难以清楚辨明，极易产生争议。2、建议尽量明确放弃建设工程优先受偿权的面积、数额、组成、对象等具体条件。如以某区域为限、以借贷金额为限，这些细化的条款可以帮助承包人更好地行使权利。3、建议以附条件形式设定
14、建设工程价款优先受偿权的放弃承诺。通过积极方式，促使发包人尽可能多地支付工程款，在不得已行使优先受偿权这一后序救济手段之前减少己方的损失。4、建议从程序上，在承包人放弃或者附条件放弃建设工程价款优先受偿权的情况下，其应当以书面形式对分包人等下游的利益主体予以告知。因为承包人的放弃行为有可能会影响下游的利益主体的权益，以明确方式告知，可以使其对于自身经营存在的风险提前知悉，并制定相应对策。可以事先对于人员工资等支出予以统计，并要求承包人提供相应的担保，也可以在预感无法得到全额支付的情况下及时保留证据，为进一步的诉讼救济进行准备。小结：建筑行业及建设工程涉及社会主体甚广，对放弃建设工程价款优先受偿权的承诺或协议的效力予以审查时不能一概论之，应当兼顾考虑第三人利益和社会公共利益，秉持该权利的放弃以有效为原则，无效为例外的判断标准。鉴于发包人为贷款融资，需要承包人出具放弃优先受偿权的承诺的现象越来越普遍，为了维护建设工程发承包关系的和谐与稳定，在建设工程施工合同司法解释（二）即将出台之际，我们建议在此司法解释中对建设工程价款优先受偿权放弃的效力予以明确。
