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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering第三条道路连接理论与实践的法学研究方法(下)同样的道理，我们今天很多人没有机会“环中南海”，他“环大会堂”，给那帮大会堂委员们提建议，就像出售商品一样，出售我们的草案，“你看我的草案多好，你采纳吧”，采纳完了以后我的教科书满天飞了，到处请我讲课。问题在哪里?这就是对策法学。对策法学是出不了法学家的，只能出法典、出规则、出司法解释，做的是政治的贡献、法制的贡献，不是法术的贡献、法学的贡献。所以
2、我们要善于发现“issue”，这是我今天讲课一个关键点。所以刚才给各位做了三个区分，代表了今天法学方法转型中的三个重大的概念区分：政治与学术、法制与法学，作为一个制度缺陷的“问题”与作为理论难题的“问题”。今天的标题是“第三条道路”，我们先看前两条道路。我们先给大家回顾一下第一条道路和第二条道路，再给各位讲一讲什么是第三条道路。总体上来说，这是我近期的学术上的方法论上的一个划分，做了好几次演讲，前天还在给北大博士生讲法学方法论，整理出来以后将来想出一本小册子论法学研究方法，可能明年5月份就能出来。这几年对法学方法有点个人的体会，我不是研究法理学的，对法理学也不精通，但是法学方法绝对不是法理学所
3、垄断的。事实上，各位要注意，像拉伦茨的法学方法论和杨仁寿的法学方法论，这两部所谓的法学方法论，根本不是法学研究方法，而是法律方法，法学方法不等于法律方法。法律方法是法官的裁判方法，法官的推理、法官的适用法律的方法，也叫裁判方法。当年台湾学者陈爱娥翻译了法学方法论，我在图书馆看到这本书拿到以后欣喜若狂，还有这样指导大家写论文的书，拿过来一看大失所望，扔一边去了。它全是法官怎么裁判，法官怎么解释法律，重要不重要?重要，但它没办法教你怎么做论文，没办法教你怎么选题，怎么找材料，怎么分析问题，怎么论证，怎么提出一个理论，它是给法官看的。你再看杨仁寿写的那本法学方法论，也是政法大学出版社出版的，中间有一
4、部分法学研究方法，但是大量的更是法解释学的方法，实际上就是一个裁判方法、法律方法。至于山东大学陈金钊教授出了一本连续出版物，叫法律方法，没有几个教你怎么做学问、做论文的，全都是怎么裁判的。所以，大家注意，法律方法不等于法学方法，我们这里讲是法学研究的方法。第一条道路：以西方理论和制度为中心的研究方法。当年我在法大读硕士、读博士的时候，我们当时盛行的是第一条道路，这条道路至今仍然有人在走，以西方理论和制度为中心的法学研究方法。第二条道路：以中国本土问题为中心的法学研究方法。第三条道路：连接中国法律实践与法学理论的研究方法。黄宗智教授(美籍著名社会学家，退休以后在中国人民大学当教授)在中国人民大学
5、出版社出版了一本书，就是经验与理论，其中有两三章讲方法，他的原话就是从经验到理论，从中国的经验提炼出理论来，这是我今天倡导的方法。当然我要加一个概念，可能对黄宗智教授的观点稍微补充一点，从中国的经验提炼出来理论以后，再跟西方的理论进行对话。如果有成功的地方就是新的理论，如果没有成功的地方那就意味着你的理论创新失败了。要对话，而不是抛弃西方理论。第一条道路：以西方理论和制度为中心的研究方法以西方理论和制度为中心的研究方法，它不是一种具体的方法，它是一种研究的范式、研究的路向、研究的路径。1.大体说来，它可以分为四种子方法：(1)抽象的法理学的理性思辨：从一个西方的理论和概念出发，进行逻辑的推演，
6、发展出一套概念和理论来。(2)比较研究：以西方的理论和制度为大前提，进行比较，发现相同点，找到差异点，寻找未来的发展趋势。比较研究这条道路走到极致，就是所谓的“国际接轨论”。(3)法解释学：以西方的理论和制度为大前提的法解释学，目前在很多学科里极为盛行，包括民法、刑法在内，这些实体法的学科受法解释学的影响格外深刻。法解释学有多种方法，但是很多法解释学有一个前提，以西方的理论或某种制度作为推理的大前提，来解释一个制度。(4)对策法学：以西方的理论和制度为大前提，以中国的问题作为小前提，结论是按照西方的制度和理论改造中国的制度。2.以西方理论和制度为中心的法学研究，有哪些可取的地方?它有三个贡献：
7、 |(1)在一个国家法学空白的情况下，引进西方的法学理论、法学概念，对构建一个国家的法学是有帮助的，可以说是功劳卓著。(2)以西方理论和制度为中心的法学研究，推进了中国的法制，中国的社会主义民主和法制就在这个基础上构建起来的。(3)以西方的理论和法制为中心的法学研究，能够给我们形成一套现有的概念体系、理论体系，为我们的进一步研究提供了前提和基础。3.第一条道路存在的问题：(1)最大的缺陷：把西方的理论当做放之四海而皆准的真理，成了不容挑战的教条。曾几何时，谁敢挑战罪刑法定，谁敢挑战罪刑均衡，谁敢挑战无罪推定，谁敢挑战程序正义?但是，理论一旦成为教条，就没有了生命力。在理论的教条化问题上，我讲两
8、个重要的观点：第一，从来没有放之四海而皆准的理论，任何理论都有其适用范围;第二，没有超越时空的绝对的理论，时间的变化、社会的改革、新的思潮的兴起，会使某些理论成为例外，乃至被推翻。以程序正义为例，程序正义是放之四海而皆准的吗?不是。我最近在一本书里提出了程序正义几条例外：第一，在对抗性司法中它是存在的，在合作性司法中它没有存在的空间;第二，程序正义是在普通程序中制定的，如果是简易程序照样没有存在的空间。无罪推定是非常重要的原则和理念，英美法把它作为一项特权，其正当性毋庸置疑，但是刑事和解运动的出现就对无罪推定构成了挑战。刑事和解运动怎么挑战无罪推定的?刑事和解运动是在案件没有生效判决之前，双方
9、就达成合意了，被告人认罪了，就成了有罪的人了，完整的司法证明体系不存在了，在这里，难道不是无罪推定的例外吗?2009年中国法学第1期可能要发表我的一篇论文我最新的研究论量刑程序的独立性，无罪推定是约束的定罪。贝卡利亚的论犯罪与刑罚，几万字的那本影响极大的书，刑事法的一本非常重要的经典之作，它防止定罪的泛滥。请问：被告人一认罪，法官一定罪，还有无罪推定的空间吗?罪已经定了，到了量刑阶段了，还有无罪推定吗?所以，将来要构建一种独立的量刑程序，就没有无罪推定了，没有非法证据排除规则了，没有司法证明了，连证明标准都非常简单、比较低了;刑讯逼供得来的证据在量刑问题上也未必不能用，因为量刑强调信息的最大化
10、;被害人完全地当事人化了，在公诉程序中涉及到定罪问题，他没有这么高的地位。什么意思?无罪推定没有办法超越时空，将来一旦量刑程序独立了，无罪推定的空间也就没了，这是另外一套价值系统。以西方理论和制度为前提的研究就犯了这个毛病，把西方的理论当作了绝对的真理、推理的前提、分析问题的逻辑基础，你没有办法发展它、挑战它，所以我们永远是跪倒在地上，向这些概念缴械投降。概念重要不重要?对推进法制极为重要，但是对于推进法学我们认为它们不是不可超越的。(2)以西方理论和制度为中心的法学研究，过分关注制度的构建，没有理论的视野。(3)以西方理论和制度为前提、为中心的法学研究，演绎方法盛行，这是出不了理论贡献的原因
11、。演绎方法的特点是从一般到个别，西方的理论、制度是大前提，小前提是中国的问题，结论是中国跟着西方走。这样的演绎推理，是我们在方法论上、逻辑推论上犯的错误，我们浑然不觉。真正的开创性研究从来不是演绎优先的，是先归纳后演绎。先归纳意味着从个别到一般，提炼出理论来，然后演绎，把一般的结论放到各个具体情况下检验。这就是当年毛泽东的那句原话：理论来自实践，高于实践，回到实践中检验。毛泽东在方法论上，当年的湖南农民运动报告以及后来的实践论，实际上对做研究有帮助，对这点连黄宗智先生都给予高度的评价。一个美籍华人在美国做了二三十年的教授，回来说：毛泽东在他的人生的早期，在他的实践论里已经体现了我们今天做学问的
12、一条法宝，先从实践中提炼出理论，理论来自实践，高于实践，然后到实践中去检验。我们都忘记了这一条，在方法论法他有贡献的。我们目前的做法是，用教条来指导实践，过去是言必称希腊，今天是言必称英美、大陆，拿来一个教条改造中国实践。拿来这个教条以后做哪几个工作?第一，先仔细把玩一下，欣赏一下，自娱自乐一下;第二，再用它来评论一番，我过去也这么干过，用无罪推定看中国刑诉，你可以找出108个毛病来，无罪推定是教条，是我们的“圣旨”，这儿有问题，那儿有问题，整个刑诉是千疮百孔;第三，改造一番。于是我们不仅要问，对推进法制来说，它可能是这样一条道路，要评论一番、改造一番，你这种从西方的理论为大前提来看中国的问题
13、，你能解释中国问题的原因吗?解释不了，我们很多研究很浅薄就在这里。对策法学的浅薄在于，连原因都没找着，就想到对策了，不屑于找原因，上来就是对策。第二条道路：以中国本土问题为中心的法学研究方法1.第二条道路，是近几年来刚刚兴起的一种研究方法，它可以包括以下几种子方法：(1)实证研究近几年来，越来越多的学者做实证研究、实证调研、田野调查、访谈，用社会学的方法来研究。比如，清华大学的王亚新教授，最近5年来一直做实证研究，应该说做出了很大的贡献，到很多地方的中级法院、基层法院调研，调研回来以后，根据表格、图表做一些统计，得出结论。一个最大的贡献在于，发现了以前理论研究者从来没有发现的问题，深入到第一线
14、、司法实践的前沿去调查。再比如，北京大学的白建军教授，研究罪刑均衡，用了很多的判例、案例，他分析了几十万个案例，写了好几本书。他用社会科学统计软件包来进行统计，来发现实践中的量刑问题。比如罪刑均衡的实证研究，就是这样出来的。比如研究死刑问题的均衡化问题、死刑标准在各地的差异，研究的非常好。实证研究大行其道，社会科学方法引入到法学研究中来了。(2)试验方法现在越来越多的学者主张，在搞立法推进之前要搞试验，特别是刑诉领域，越来越多的学者搞试验。所谓试验方法，就是提出几个假设，找一个基层的法院、检察院，把一种改革思路在一定的时间范围内，加以试验，然后观察试验的效果。法学跟物理学、化学不一样，自然科学
15、可以搞试验，试验可以证明一个结论，法学很难搞试验，过去很多人说没法试验，都是假设、理论的论证，现在终于有学者开始用试验方法了。比如说在刑诉领域，有大量的试验，像取保候审的改革试验、警察讯问的律师在场权(我的老师樊崇义已经做了很多开创性的贡献)、刑事和解的试验、少年司法改革试验、量刑程序独立改革试验、证人出庭改革试验。整个刑诉界现在是试验遍地开花，十几种改革试验都出来了。我们把试验方法也视为一种以中国本土问题为中心的一种研究方法。(3)基于中国问题的对策研究2.贡献：(1)终于回到了中国的问题、中国的经验、中国的实践，回到了法学研究的本来面目本土化，为理论的创新提供了前提。(2)通过观察本土的问题，发现过去没有发现过的理论上的问题，而且越来越多的人的发现西方的理论解释不了中国的现实，也解决不了中国的问题。比如：中国的申诉上访问题，刑事和解的问题。中国的问题给中国学者提出理论创新提供了最好的机会。(3)以中国本土问题为中心的法学研究方法，它是一种思潮、运动，越来越多的人开始引入社会科学的方法来研究中国问题。像田野调查、数据统计、个案分析，这种方法运用的越多越科学，我们研究的能力和水平越高。这种研究方法越来越走向科学化、数据统计化，而不是过去的定性分析、一拍脑袋，所以现在很多人的分析都开始注重
