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1、-第一章 国家赔偿法概述 学习目的和要求 通过本章的学习，要求学生重点掌握国家赔偿责任的概念及特征掌握国家赔偿法的概念及国家赔偿法的渊源一般了解国家赔偿制度的历史开展和现状 第一节 国家赔偿责任 一、国家赔偿责任的概念 国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员行使职权造成的损害给予赔偿的活动。对于这一概念，可以作如下理解： 第一，国家赔偿是由国家承当的法律责任。第二，国家赔偿是对国家机关及其工作人员的行为承当的责任。第三，国家赔偿是对前述机关及其人员行使职权的行为承当的责任。 第四，国家赔偿是对行为承当的赔偿责任。 二、国家赔偿责任的特征 国家赔偿与其他形式的赔偿责任相比，具有以下特征： 第一，
2、国家承当责任，机关履行赔偿义务。 第二，赔偿围有限。 第三，赔偿方式和标准法定化。第四，赔偿程序多元化。 三、国家赔偿与近似的概念 一国家赔偿与行政赔偿 从立法容上看，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两局部，行政赔偿是国家赔偿的一种形式。国家赔偿与行政赔偿是种属关系。从本质上看，无论是行政赔偿，还是司法赔偿，都由国家承当最终的赔偿责任，赔偿费用由国家支付。 二国家赔偿与国家补偿 国家赔偿是国家对国家机关及工作人员行使职权造成损害承当的赔偿责任。而国家补偿是国家对国家机关及工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿。二者的引发原因不同，国家赔偿是行为引起的，而国家补偿是合法行为如征用等引起的。性质也不
3、同，国家赔偿是普通的行为引起的法律责任，而国家补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家职权行为的责难。此外，国家赔偿与国家补偿的适用围、标准、方式等方面也有不同。 肖峋：中华人民*国国家赔偿法的理论与实用指南，旧中国*法制，1994年版，第262页以下。马怀德：国家赔偿法的理论与实务，中国法制，1994年版，第43页至48页。 三国家赔偿与民事赔偿 国家赔偿是因国家机关及工作人员行使职权行为引起的国家责任，而民事赔偿是由发生在平等民事法律主体之间的侵权行为引起的民事责任。二者的责任主体、责任性质等均不一样，且适用的赔偿原则、标准和程序也有不同。当然，并非国家机关及工作人员的所有行为引起的赔偿责
4、任都是国家赔偿。国家机关及工作人员以民事主体身份实施的侵权行为仍属于民事侵权，国家机关对此承当的责任亦是民事赔偿责任。 四行政赔偿与司法赔偿 行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一局部，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准是一样的。二者不同之处在于：行政赔偿是行使行政职权引起的赔偿责任，而司法赔偿是行使审判、检察、侦查、监狱管理职权引起的赔偿责任，二者在赔偿义务机关、赔偿围、赔偿程序等方面有所区别。 五国家赔偿与公有公共设施致害赔偿 公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、安康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在有些国家，这类赔
5、偿属于国家赔偿的一局部，受国家赔偿法规。 马怀德、*莘等著：中华人民*国国家赔偿法讲话，*人民，1994年版，第75页。我国国家赔偿法不包括公有公共设施的致害赔偿。 第二节 国家赔偿法 一、国家赔偿法的概念 国家赔偿法的概念有广义、狭义之分。广义的国家赔偿法是指有关国家赔偿的所有法律规的总称。包括宪法、民法、诉讼法、行政法和特别法中关于国家赔偿的各种法律规。狭义的国家赔偿法是指专门规定国家赔偿容的法典。本书除特别标明外，均采用广义国家赔偿法概念。对于国家赔偿法的概念，可以作如下理解： 1国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规 2国家赔偿法是一定围法律规的总和 3国家赔偿法是集实体规与程序规为一体的法
6、律 二、国家赔偿法的渊源 国家赔偿法的渊源是指国家赔偿法律规的根本来源。在不同国家，国家赔偿法的渊源不完全一样。包括我国在的多数国家共同的国家赔偿法渊源是： 1宪法1982年宪法规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公利而受到损害的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这项规定成为我国制定国家赔偿法的最重要依据。2民法 从国家赔偿法产生的历史看，民法发挥了相当重要的作用。首先，民法中平等、有侵权必有责任的观念是确立国家赔偿责任的主要依据；其次，民法中的侵权赔偿制度成为制定国家赔偿法的本，特别是丰富实用的民事赔偿原则、赔偿围、赔偿标准和方式成为各国国家赔偿立法的参照系；最后，民法确认和保护的人身权
7、和财产权成为国家赔偿法所保护的主要对象。 3诉讼法4行政法 5判例6法律解释 7国际条约三、国家赔偿法的性质 国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在*种法律体系中所处的位置。我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，属于国家法畴。 概括起来，理论界关于国家赔偿法的性质有四种观点： 一私法说 国家赔偿法属于私法，是因为它所保护的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，而且国家与个人的关系在赔偿时进入了平等、自愿的私法关系，国家与公民个人立于同等法律地位，国家赔偿程序通常为民事诉讼。当然，私法说并不否认国家赔偿法在*些方面的特殊性，认为国家赔偿法是民法的
8、特别法，但本质上仍属于私法。 关于国家赔偿法性质的论述，参见肖峋著：中华人民*国国家赔偿法的理论与实用指南，第3335页，中国*法制1994年版。应松年主编：国家赔偿法研究，第3842页，法律1995年版。马怀德著：国家赔偿法的理论与实务，第6366页。 二公法说 公法说的理由有：首先，国家行为出于公益，故国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法；其次，私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任；最后，民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则。 三折衷说鉴于公法说和私法说均
9、难以圆满解释国家赔偿法的性质，因此，有学者提出折衷说，认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。 一方面，国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质。另方面，国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质。四国家法说 我国学术界并未全面承受公私法划分的理论，因而不必囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它本质上属于国家法，既包含局部民法容，也包含局部诉讼法和自身特有规则，是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律一样。 四、国家赔偿法的作用 制定国家赔偿法，标志着国
10、家赔偿制度的正式确立。我国建立国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人和其他组织的合法权益，监视和改良国家机关工作，开展，健全法制的重要步骤，具有重大的历史和现实意义。具体而言，国家赔偿法的作用表现在以下方面： 一制定国家赔偿法是落实宪法的需要 二制定国家赔偿法有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益 三制定国家赔偿法可以有效地监视和促进国家机关依法行使职权第三节 国家赔偿制度的产生和开展一、国家赔偿制度产生开展的历史阶段 一国家赔偿制度的全面否认阶段 19世纪中叶以前，可称之为国家赔偿的全面否认阶段。法国受主权命令说的影响 见王名扬著：法国行政法第710页。 ，英国则长期坚持国王不能为非
11、的封建传统。二国家赔偿制度的相对肯定阶段19世末至20世纪初，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。三国家赔偿的全面肯定阶段 第二次世界大战以来，许多国家开场通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。 二、国家赔偿制度的理论根据 国家赔偿制度确实立，既是各国抛弃主权豁免理论的结果，也是创立和开展国家赔偿理论的结果。拟人化理论和公平负担理论是最具有代表性的两种理论。 一拟人化理论 拟人化理论主国家首先是法人，然后才是民族政治实体，在侵权责任问题上，国家和个人没有任何区别。国家作为法人应当象个人一样，对自己的侵权行为承当责任。 二公平负担理论
12、公平负担理论又称公共负担平等说。该理论主政府的所有活动都是为公共利益而实施的，应当由社会全体公民分担费用。 三、国外国家赔偿制度的历史与现状 一法国的国家赔偿制度1873年2月8日权限争议法庭对布朗戈案件的判决首次明确了国家赔偿责任，成为国家赔偿制度建立的重要标志。 纵观法国国家赔偿法的历史开展过程，可以就法国赔偿制度的特点归纳以下方面： 第一，法国国家赔偿法的渊源以判例为主。第二，法国国家赔偿的围十分广泛。国家除对行政职务造成的损害普遍承当赔偿责任外，对司法职务和一定围的立法职务造成的损害也承当赔偿责任。 在司法赔偿方面，法国1895年立法规定国家对再审判决无罪的被告负赔偿责任。1956年1
13、月23日法院判决国家对司法警察活动负赔偿责任。1970年7月17日的刑事诉讼法将刑事赔偿的范围扩大到刑事追诉的全过程。1972年7月5日制定的建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法规定国家对民事审判中的重公务过错和拒绝司法而产生的损害也承当责任。参见肖峋著：中华人民*国国家赔偿法的理论与实用指南第6465页。立法赔偿首先出现在本世纪初的法国行政合同中，合同当事人如因国家法律而受到特别损害的，只要法律没有排除赔偿的规定，国家负补偿责任。1938年1月14日，最高行政法院在La Fleurette案件的判决中，正式成认国家对合同以外的行为，包括立法行为，只要法律没有排除性规定，国家均负赔偿责任。该案
14、的事实是：1934年，法国为了保护牛奶工业，制定一个法律，制止生产奶类食品的代制品。La Fleurette公司为制造奶类食品代制品的企业，由于该法不能营业。1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿。最高行政法院判决认为，国家法律不能为了一局部人的利益，而牺牲特定人或少数人的利益，既然1934年法律中没有制止国家赔偿的规定，根据改革负担平等原则，根据应负赔偿责任。转引自王名扬著：法国行政法第737738。 国家既对物质损害负赔偿责任，也对精神损害负赔偿责任。 第三，法国国家赔偿的归责原则是公务过错原则。 第四，法国国家赔偿案件原则上由行政法院管辖，适用行政法的原则。 二德国的国家赔偿制度 德国也是较早确立国家赔偿责任的国家之一。德国的司法赔偿历史较长。从德国的国家赔偿立法看，德国国家赔偿制度具有以下特点： 第一，德国国家赔偿立法容丰富，体系完整。 第二，德国国家赔偿的围较宽。既包括对行政和军事机关公务人员的致害赔偿，也包括对刑事追诉和审判活动造成损害的赔偿，还包括立法赔偿；既对无罪受羁押的人给予赔偿，也对轻罪重判的人给予赔偿；既赔偿财产损失，也赔偿非财产损失。第三，德用客观过错原则确定国家赔偿责任。 第四，德国国家赔偿的方式灵活多样，包括金钱给付和恢复原状两种。第五，德国国家赔偿责任由
