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1、商事审判若干疑难问题的理解（一）1、在合同纠纷中，合同债务人为夫或妻一方，原告起诉夫妻双方为共同被告，是否予以准 许？从民事主体角度来讲，夫妻各具有独立的人格。夫或妻一方以个人名义对外的合同行为，据 此享有合同权利承担合同义务的是夫或妻一方，另一方不是合同当事人。因此，根据合同相 对性原则，原告起诉时一般应以夫或妻一方为被告。但如果原告主张此合同债务为婚姻关系 存续期间夫妻共同债务，或虽为个人婚前债务，但能证明所负债务用于婚后家庭共同生活的， 按照最高院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）第24条的规定，该债务按夫妻 共同债务处理，故可以夫妻双方为共同被告。但原告诉请要求对方履行的债务具有特定人
2、身 性质的除外。2、代位权纠纷中，债务人的诉讼地位是有独立请求权的第三人抑或无独立请求权的第三人？代位权诉讼是债权人代替债务人行使债务人的债权，诉讼结果必然直接关系到债务人。但债 权人提起代位权诉讼后，由于已经代替债务人行使请求权，债务人在代位权诉讼中就诉讼标 的已丧失了独立请求权，其实体上和诉讼上的请求权均被债权人所取代，因此，债务人在代 位权诉讼中的地位只能是无独立请求权的第三人。但应注意该第三人与一般民事诉讼中的无 独立请求权的第三人是有所区别的。3、诉讼过程中，有独立请求权的第三人主张权利，或法院依申请或依职权追加的无独立请 求权第三人参加诉讼，举证期限如何计算？有独立请求权的第三人相
3、当于原告的诉讼地位，是在他人已经开始的诉讼中就诉讼标的全部 或一部提出独立诉讼请求，以本诉的原、被告为共同被告，因此，对该第三人及本诉中的原、 被告的举证期限的确定适用证据规定第33条的规定。无独立请求权的第三人，在诉讼 过程中不提出诉讼请求，一般只依附于被告提供证据，进行辩论，在将其追加为第三人后， 应对其个别确定举证期限，期限长短上可与被告相同，但对其确定的举证期限不再施行于原、 被告，但原、被告可以对该第三人提出的证据进行反驳。4、买卖合同纠纷中，原告向法院提交被告单位人员签名的送货单而主张被告支付货款，被 告则以签名人不是被告单位员工进行抗辩，此时举证责任该如何分配？最高院证据规定第5
4、条第2款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当 事人承担举证责任。故上述情形下，原告应对其已按合同约定履行了送货义务的事实主张承 担举证责任。如其仅提交的由被告单位人员签名的送货单尚不足达到表面初步可信（即法官 对其提交的证据依普通人的眼光来判断是否可信）的，原告应继续负担举证责任。5、当事人一方提供视听资料后，对方对该证据的真实性提出异议，应由哪一方当事人申请 鉴定？应视情况而定。如果一方提供的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，根据综合判断， 已达到表面初步可信时，对方对视听资料真实性虽提出异议或否认，但不足以推翻该证据证 明力的，应当由对方申请鉴定来对证据进行调查，法院应告
5、知对方申请鉴定；如果一方提供 的视听资料尚不能达到表面初步可信，对方提出异议的，则应由提供视听资料的一方继续举 证，如需要鉴定，应由其提出申请。6、单位能否作为证人？如何正确认识单位所提供的反映案件事实的证据？民诉法第57条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。因此，单位可以 作为证人，其出庭作证时，可由单位的法定代表人或者其指派的委托人出庭。但是，如果单 位提供的资料是与其在履行其特定职能和涉及内部机构人事管理等有关的文书、档案、信息 资料等，法院可以将这些材料视为书证。7、按证据规定第59条规定，鉴定人必须出庭接受当事人质询。该规定在实务中如何操 作？鉴定结论作出后，在庭前先
6、由当事人对鉴定结论发表质证意见，如当事人提出要求鉴定人出 庭接受质询的，或者法院认为鉴定人有必要出庭的，法院原则上应在开庭3日前通知鉴定人 到庭。鉴定人不到庭的，法院可以不采纳该鉴定结论。此时，当事人可以要求重新鉴定。但 鉴定人确有特殊原因无法出庭、经法院准许可以书面答复当事人质询的除外。8、被告缺席时，法院以什么为基础作出判决？我国民诉法规定了缺席判决的条件，但未规定缺席判决的方法及依据。最高院关于适用简 易程序审理民事案件的若干规定第30条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或 者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证 据材料缺席判决。从该规定看
7、，如被告缺席审理，并不能认为是对原告主张的事实和相关证 据的拟制自认。缺席判决的基础应是原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料。这 里应该包括被告在庭前提供的答辩意见。从证明标准看，依然要遵循“高度盖然性”的最低 要求。该规定在适用普通程序审理案件时应参照适用。9、两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人 民法院如何处理？两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，根据最 高院关于适用合同法若干问题的解释（一）第16条规定，人民法院可以合并审理。 在合并审理情形下，先起诉的债权人并无优先权。数债权人的诉讼请求之和超过次债务
8、人对 债务人所负债务额的，按债权数额所占比例判决次债务人履行清偿义务。但如果某债权人已 经就某项债权行使了代位权，并且已得到法院生效判决的，则其他债权人不能就法院已判决 的部分再次对债务人行使代位权。10、非违约一方当事人诉请违约一方当事人继续履行合同，可否在判令违约一方当事人继续 履行合同的同时，判令其若不履行合同则应赔偿相应的损失？当事人的诉讼请求仅要求继续履行合同，法院不应同时判决若不履行合同则应赔偿相应的损 失，否则有悖于民事诉讼的“不告不理”原则；即使当事人在诉讼请求中有类似如“若不履 行合同则要求赔偿相应损失”这样的表述，但由于其提出的赔偿损失请求是基于不同诉讼理 由（事实和法律方
9、面均不同），系另一独立之诉，且在审理时一般对将来的履行情况和损失 情况较难确定，故不宜对此进行合并审理。但在当事人提出要求对方返还财物的诉讼中，同 时提出如不能返还则给付赔偿金的请求，法院可以一并加以处理。11、案件审理后，发现被告并非争议法律关系的义务主体，则应裁定驳回起诉还是判决驳回 诉讼请求？案件审理后，发现被告并非争议法律关系的义务主体，因作出此判断的主要依据是实体法， 所解决的问题主要是实体法上的问题，根据诉讼法理，且基于节约诉讼资源考虑，应采用判 决的形式驳回原告的诉讼请求。12、自然人未依法取得营业执照擅自从事经营活动，其所签订的合同效力如何认定？根据合同法第52条第5项规定，合
10、同违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定无效。 但依民法理论，强制性规定（规范）可分为效力性规范和管理性规范，违反前者使法律行为 无效，违反后者则并不必然导致法律行为无效，但应受到有关主管机关的处罚。合同法第 52条第5项规定的“强制性规定”应理解为效力性规范。自然人未依法取得营业执照擅自 从事经营活动，违反了国务院颁布施行的无照经营查处取缔办法第2条即“任何单位和 个人不得违反法律法规的规定，从事无照经营”的规定，该规定属管理性规范，故不应以此 为由确认合同无效。13、如何正确界定夫妻间行使日常家事代理权的适用范围？其是否适用于未婚同居双方？确定日常家事代理权的适用范围关键是确定何为“日常
11、家事”。一般而言，日常家事范围只 能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，但每个家庭的物质条件、生 活水平、个人需要等差距甚大，无法用统一的具体标准来限定日常家事的范围。审判实践中， 可根据其家庭生活的状况，如夫妻双方的职业、收入、生活条件等情况，来判断其行为是否 属于日常家事范围。但下列事项不应纳入日常家事范围：（1）一方擅自处分不动产的行为； （2）处分具有重大价值的财产之行为；（3）处理与婚姻当事人一方人身有密切联系的事务， 如放弃继承权等。若认定夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，原则上应按无权代理处理， 另一方无须承担责任，除非该行为构成民法中的表见代理。日常家事代理
12、基于配偶身份关系而产生，故无有效婚姻之存续，则无该代理权。对于未婚同 居行为，一般认为，若符合原事实婚姻的特征，可考虑适用家事代理制度。14、第三人以自己名义承诺履行债务人的全部债务，债权人如何主张权利？第三人以自己名义承诺履行债务人的债务而债权人予以同意的行为，属于债务承担行为。债 务承担分为并存的债务承担和免责的债务承担。第三人加入到债务人行列与债务人共同对债 权承担清偿义务的，为并存的债务承担；第三人代替原债务人承担债务，而原债务人脱离债 务关系的，为免责的债务承担。债务的承担一般须经债权人同意，在实务中，债权人向第三 人主张权利或受领第三人部分履行的情形可认定为债权人同意该债务承担。诉
13、讼中，如查明 第三人承诺履行债务人的债务，但债权人没有明确表示解除债务人义务的，该第三人与原债 务人共同承担连带责任，债权人可以选择其中一方或双方主张权利；如有证据证明债权人有 解除原债务人义务的意思表示的，此情形构成免责的债务承担，原债务人不再承担清偿义务， 债权人只能向第三人主张权利。15、当事人在起诉或答辩时提出解除合同主张是否认定为合同法第96条规定中的解除通 知？当事人起诉要求解除合同，举证期限内又变更为请求对方继续履行合同，法院如何处 理？根据合同法第96条规定，解除合同须通知对方当事人，自通知到达对方当事人时解除。 通知的方式有多种，当事人在起诉或答辩时通过法院送达起诉状或答辩状
14、形式向对方提出解 除合同的主张，其行为具有双重意义，既是一种诉讼行为，又是一种民事行为（意思通知）， 因此，可以将此认定为解除通知。当事人行使合同解除权如符合法律或约定的，自通知到达 对方时发生解除的效力，并非待判决确认后才具有解除的效力。对于当事人起诉要求解除合 同，举证期限内又变更为请求对方继续履行合同的情形，若对方当事人亦不同意解除合同的， 原解除通知视为撤销，审理时不再考虑原解除通知的事实；但如果对方当事人在审理中主张 合同已因原解除通知而被解除的，此时，法院应根据当事人的约定或法律规定审查合同是否 因原解除通知而解除，而后对当事人要求继续履行的请求作出支持与否的判决。16、律师代理费
15、是否计入损失范围？我国法律并未规定一定要通过律师进行民事诉讼，而是实行本人诉讼主义，因此，律师代理 费原则上由各当事人自己负担。但当事人有特别约定或法律、法规有特别规定的除外。17、当事人一方未按约支付价款或者报酬的，另一方提出要求赔偿损失的，其损失赔偿额的 计算应以何种标准？当事人一方未按约支付价款或者报酬的，其损失赔偿额的计算，有约定的从约定，但约定损 失赔偿额过高可以申请减少的除外；没有约定的，一般应以中国人民银行规定的同期流动资 金贷款基准利率为标准计算损失。18、违约定金与赔偿损失可否并用？违约定金和赔偿损失都可针对违约行为而适用。但如果非违约方主张定金责任足以填补其实 际损失的，若
16、再允许其主张损失赔偿，会使非违约方获得双重的补救，其数额超过因违约所 造成的实际损失，这过于加重了对违约方的惩罚，故依公平原则，在此情形下，两者不宜并 用。合同法第116条关于约定违约金与定金选择适用的规定也体现了这样的精神。但是，如 果主张定金责任尚不足以填补其损失的，非违约方可以就其差额部分请求对方赔偿。19、当事人一方根据合同法第114条第二款的有关规定，主张约定违约金过分高于造成的损 失，而请求人民法院适当减少的，其主张的举证责任在哪一方？根据证据规定第2条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方 诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。非违约一方当事人要求对方承担违约金的 依据是双方达成的约定违约金之事实，从事实认定上，该约定违约金可推定为其受到的损失。对方提出抗辩认为违约金过分高于损失的，其反证的举证责任在于违约一
