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1、论著作人身权的可转让性谭启平 西南政法大学 教授 关键词: 著作人身权/本质探析/可转让性 内容提要: 当今世界的知识经济革命正在蓬勃兴起,知识已成为重要的生产力要素和经济增长的发动机。我国已成为 的正式成员，版权贸易的发展将成为必然.如何规定版权的让渡是版权贸易必须解决的先决问题,它关系到版权贸易能否健康、迅速发展。应该说，到目前为止我国知识产权法学界对于著作人身权的问题缺乏深入的研究。 为此，本文拟从实证的角度探讨著作人身权的性质、内容,剖析著作人身权的一些疑难问题，并论证了著作人身权具有可转让性。 一、著作人身权的概念辨析 著作权，又称版权，是著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专
2、有权利，包括著作人身权和著作财产权。著作人身权又称为精神权利(MalRighs），有的国家称为人格权(RoPersonaity），如日本.1著作人身权是指作者对其作品享有的一系列权利，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。民法上所指的一般的人身权包括人格权和身份权。所谓身份权是指法律所保护的基于民事主体的某种行为、关系所产生的与其身份有关的人身权利，如夫妻间的人身权、父母子女间的人身权。2身份权的存在以一定的关系的存在为前提.由于社会历史经历了“从身份到契约的剧烈变化，历史上夫对妻以及家父对家子的身份特权已不复存在,如今的身份权以平等、人格独立为特征，而身份权的范围也正在缩小. 人格这一
3、概念在法律上具有如下三种不同的含义:第一，人格是指具有独立的法律地位的个人和组织,主要包括自然人和法人；第二，人格是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力;第三,人格是一种应受法律保护的利益,它具体包括公民的人身自由、公民生理活动能力的安全、公民和法人获得的良好的社会评价、公民的尊严和公民的个人生活秘密以及其他各种自由等。民法上的人格权，是指民事主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。 人格权具有如下特征：第一，人格权与民事主体人身紧密联系，不可分离。人格权附着于人身,与人同在；第二，人格权为专属权,仅本人能行使,他人不得代理、承租；第三，人格权是绝对权和支配权
4、；第四，人格权以一定的人格利益为客体，没有直接的财产内容.一般认为人格权包括生命、身体、健康、自由、隐私、肖像、姓名、商号、名誉等权利.而身份权包括：亲权、配偶权和荣誉权等。从著作人身权的内容(发表权、署名权、修改权、保护作品完整性权)来看,它与民法上的人身权相比较,在与人格的联系、内容、制度价值、产生方式、地域性、广泛性、行使等方面相差甚远。 第一，著作人身权（精神权利、著作人格权）与人格的联系不如民事人身权与人格的关系紧密.沈仁干先生认为：“将文学、艺术作品视为一种财产，并将其所有权与使用权还给作者;将文学、艺术作品视为作者人格的延伸，并使作者对其作品享有作者身份权与保护作品完整性的权利，
5、是现代著作权（版权)制度的核心。4郑成思先生认为：应该“把作品看成是作者个性的体现，看作人格的化身”。 我们认为这两种观点与事实不太相符。众所周知,伟大的哲学家卢梭的著作是千古名篇，对社会起到洗脑的作用，而他本人心性善变，抛弃儿女，乱伦而淫荡，对此人们认为这是一个不可饶恕的罪过；6有人认为鲁讯是一个伟大的文学家但不是一个伟大的人;人们看过废都后并不能证明它体现了贾平凹的个性，不能推断出作者是一个具有什么品质的作家。因为文学艺术创作的作品并不一定体现作者的人格，也不是“作者人格的延伸”。再如科学技术作品和对事实描述的叙事作品与作者人格压根儿就是风马牛不相及的事，更谈不上是“人格的化身”。 尽管多
6、年以后对古人的文章能知道是谁写的，但对不出名的作者来说，作品上的署名也仅一个符号而已，对名人来说才会一见其书便知其人。谁能看到临潼兵马俑上工匠的签名就能说出工匠的人格,其上的署名仅成了一种标志与痕迹。作品能让人想起作者，而作品不是作者本身，不是作者人格（民事主体资格)，对作品著作人身权的侵害并未直接有损作者人格，更不会影响作者的生存.好的作品能提高作者的声望，但作品本身与作者是有一定的离散性的。强调作品是“人格的化身”可能会使人们认为版权法成为“鬼学”。当然，不可否认作品有时与作者人格有一定联系,侵犯著作人身权会使作者一定的人格利益受损。 但这种联系是微弱的，没有达到成为人格化身的地步.而民法
7、上人身权是以人的存在为前提的，与人身（民事主体资格）紧密相连。可见,著作人身权与民事主体人格的联系不如一般民事人格权与人格的联系紧密。著作人身权与人格之间不具有同一性和必然性。 第二,著作人身权和民法上人身权内容不同。著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。而民法上的人身权是指生命、身体、健康、自由、隐私、肖像、名誉、姓名、配偶、商号、荣誉等权利。 前者是作者居于作者身份对其作品享有的权利,这些权利的存在体现了对作者劳动创造的尊重。但放弃这些权利并不危及作者本身的存在，也无损于作者本人的人格。著作权本质上是一种财产权，对财产的损害蔑视的是所有人的尊严,但没有人想到侵害他人财产的同
8、时也侵害了所有人作为物主的身份权，从而要求人身伤害赔偿，因为该损害行为并没有伤害物主的人格. 而民法上人身权与人的关系重大，人格权丧失则人无法生存，只有人死亡人格权才消灭.人身权的内容是人之为人所应有的权利，人身权的内容体现为具体的人格利益与身份利益，体现了人之为人的尊严。 第三，二者的价值取向不同。著作人身权存在的价值是为了鼓励人们进行创作,保护作者利益，促进社会文化繁荣。民法上人身权的存在体现了天赋人权的理念,关系人的存在和生活质量。民法上人身权的保护直接体现了人类社会的状态,体现了法律对人的终极关怀,是社会进步、国家创新的基本前提。一般人身权是法律保护的重点，使人的尊严成为法律秩序的基本
9、价值。 7 第四，二者的产生依据和特点不同.著作人身权产生于作者的创作事实,自然人的人身权产生于出生（配偶权、荣誉权除外）,法人的人身权产生于法人的成立及一定事实的出现；著作人身权作为知识产权具有地域性,而民法上的人身权是没有地域性的.著作人身权由作者和符合一定法律条件的人（如委托人、受让人）享有，而现代社会人人享有民法上的人身权,因而后者具有广泛性。 第五，二者在行使方式上不同。著作人身权中的发表、署名、修改、保持作品完整等权利，著作权人是可以放弃的。 而民法上的人格权不可放弃、转让、继承,对于法人的名称权可转让的问题,可以视为人格权的例外。 9 综上可见,著作人身权与民法上的人身权大异其趣
10、。我们认为，从著作人身权的内容(发表权、署名权、修改权、保持作品完整权)来看,这几项权利是作者基于其作者身份享有的权利，这几项权利也是维系作者身份的措施。因此,我们认为，这几项权利被称为著作人身权有失妥当和贴切。另外，著作人身权在一般人心中与民法上的人身权极易混为一谈。一个好的法律概念不应是使人易误解的法律概念,一部好的法律不应是只有法学家才看得懂的法律.至于郑成思先生把著作人身权的这几种权利总称为精神权利 10，我们认为更值得探讨。我们无法想象决定作品是否发表、是否署名、是否修改、是否保持其完整与“精神”有关.这些内容是否行使是作者的自由，对这些权利的保护就是对作者身份的保护，就象所有权制度
11、就是对所有者的身份关系（所有关系)的保护一样。如果硬要给这些权利（发表、署名、修改、保持作品完整)冠义“精神性权利”或“著作人身权”的称谓，这将使我们陷入如下的悖论怪圈：第一,精神权利(著作人身权）可放弃但不可转让. 1其实，权利放弃后的他人得为自由处分与转让后的他人得为自由处分效果一样，即原权利人不行使其权利而转由他人行使了；第二，法人没有精神性权利(发表权、署名权、修改权、保持作品完整权）。12我们无法想象法人对自己拥有的作品不能发表、不能署名、不能修改、不能保持其完整.这一理论显然与现实不符;第三，接受委托创作的作品,著作权可约定全归委托人， 1但著作人身权不可转让。其实,根据“自动取得
12、著作权”的原则,作者（受托人）的作品创作完毕便取得了著作权,只不过依据事先约定著作权(包括著作人身权或精神性权利)移归委托人所有而已。这种依事先的委托约定移转与转让又有什么区别呢?这种说法显然前后矛盾。 之所以出现这些矛盾与不合理,是因为人们把发表权、署名权、修改权和保持作品完整权等四项权利概括为“著作人身权”和“精神性权利”所致。我们认为,这种概括是不恰当的。由于人们根深蒂固的观点:即“人身权和精神性权利不可转让，法人没有精神性权利，所以便一错再错以致产生以上的悖论。最明智的作法是重新寻找一个恰当的概念来概括这几种权利。或者，干脆不要去作这种学究式的概括.因为，一旦概括不恰当只会徒添烦乱，甚
13、至作茧自缚。 另外，在划分权利类型时，人身权、债权、物权、继承权、知识产权是平行的，是同位阶的.如果再从知识产权中分出人身权来,这难免也会造成理论上的混乱。 14值得一提的是,尽管我们认为把发表权、署名权、修改权和保持作品完整权概括为著作人身权、精神性权利是不恰当的.但是，为了行文和讨论的方便，下文还是继续沿用这两种概念。 二、著作人身权（精神性权利)的主体 在我国能成为著作人身权主体的除了自然人作者,还有法人和其他组织。由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作,并由法人或其他组织承担责任的作品,法人或其他组织被视为作者。而我国著作权法又规定著作权属于作者。因此，被视为作者的法人和其他
14、组织当然取得著作人身权.由于创作是一种事实行为，故未成年人也能成为作者。两人以上合作创作的作品著作权由合作者共同享有。受委托创作的作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。职务作品的著作权归创作的自然人，但单位有优先使用权. 但是,对于是否法人和其他组织享有精神性权利（著作人身权),在理论界也是有争论的.反对者认为:只有自然人才能创作，创作是人特有的机能，法人和其他组织是一种组织，是不能进行智力创作的,它不能成为作者.版权中保护精神权利是法国大革命时代从“天赋人权理论出发而提出的，此“人权仅指自然人之权。作品不可能体现法人的“个性,无法体现
15、“法人精神”。法人不依版权法已可享有某种“署名权”(如商号权）,一旦把它们与版权领域精神权利中的“署名权”相混，会抽掉精神权利的根基。把精神权利授予法人或其他组织，不利于真正鼓励创作的自然人发挥自己的才智,不利于促进精神产品的生产,有背版权法的本旨. 5 相反的观点则认为:根据法人实在论，法人具有独立的人格，有其独立的意思和行为。这种意思和行为必然经过由自然人担当的机关和代表而表现于外，但是它的意思和行为是独立于有关自然人的意思和行为的，故法人也能够进行独立的创作活动，成为作者。 16我们认为,著作权本质上是一种财产权,17它同作者的财产利益密不可分,它的人身性质不像普通人身权那样强烈。18而
16、从著作人身权（精神性权利）的内容来看,它包括发表,署名、修改、保护作品完整等项权利。如果法人对自己拥有的作品不享有这几项权利,这将不利于保护法人的利益.一旦法人拥有的作品遭他人篡改，法人若无这些权利则只能转请创作的自然人来保护，这在实务中不可能，也不经济。 在瞬息万变、时间就是金钱的市场之中,法人对自己的著作(例如广告、企业形象宣传),如果不能自由修改且署名,则会丧失致胜良机。由法人单位主持、代表法人意志创作并由法人单位承担责任的作品,若法人单位不署名、无修改权、无权保护其完整,则就该作品(法人作品）与该法人发生联系的相对人的利益是无法得到保障的。因为，此时法人的署名就是承担责任的承诺。另外，委托作品，可约定由委托人享有著作权,作为创作的自然人没有（不保留）任何著作权,如果认为法人没有
