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1、. .第二十二条【创造和实用新型专利的专利性条件：新颖性、创造性和实用性】第二十二条授予专利权的创造和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该创造或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的创造或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该创造具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该创造或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国外为公众所知的技术。【解释】对本条的修改主要涉及以下三个
2、方面。一是改变了本条第二款和第三款对创造和实用新型的新颖性、创造性作出规定的逻辑构造，将其统立在现有技术的根底之上。尽管现有技术在专利审查实践中已经成为最为常用的术语，但是专利法通篇却没有出现这一措辞。本次修改前的本条第二款前半局部实际上隐含了现有技术的定义，却没有冠以现有技术的称呼；本次修改前的本条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该创造有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步，其中采用了已有的技术一词，却没有对它作出定义；原专利法实施细那么第三十条规定专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日有优先权的，指优先权日前在国外出版物上公开发表、在国公
3、开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术，对现有技术作了定义，却没有明确判断本条第二款规定的新颖性的根底也是现有技术。这样的规定方式较为杂乱，使人难于一目了然地弄清各条款之间的关系。本次修改后的本条对新颖性和创造性的规定统一采用了现有技术的概念，第二款规定新颖性，是指该创造或者实用新型不属于现有技术；第三款规定创造性，是指与现有技术相比，该创造具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步，最后在本条中增加了第五款，对现有技术进展了定义。这种构造安排和表述方式便于公众理解现有技术的概念和新颖性、创造性的标准。二是拓宽了现有技术的围，规定为申请日以前在国外为公众所知的技
4、术均属于现有技术。本次修改前的本条第二款对不同类型的现有技术规定了不同的地域围，其中以出版物方式公开的现有技术的围是全球性的；以使用或者其他方式公开的现有技术的围仅限于国。因此，对于专利申请日前在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，均不能作为现有技术来判断创造和实用新型专利申请的新颖性、创造性。随着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅猛开展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界限已经越来越模糊，将非出版物公开的现有技术限制在我国地域之已逐渐变得没有实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，对没有公开发表过，但在国外已经被公开使用过或者公开销售过的产品或者方法，只要
5、在我国国还没有公开使用或者销售，就可以在我国被授予专利权，这不利于鼓励真正的创造创造，提高我国授权专利的质量和水平。让国外已经能够为公众自由使用的技术在我国受到专利权的控制，会损害公众的合法利益，也不利于企业之间的公平竞争。随着专利制度的国际协调，现在绝大多数国家的专利法对现有技术的地域围都没有加以区分。因此，本次修改取消了对现有技术的地域性限制，采用了国际通行的绝对新颖性标准。由于本次修改前的本条第二款对现有技术有地域性限制，必然需要明确哪些类型的公开限于我国境，哪些类型的公开不限于我国境。既然取消了地域性限制，就没有必要再列举公开的类型了。因此，本次修改专利法将本条第五款简化了对现有技术的
6、定义，该款规定本法所称现有技术，是指申请日以前在国外为公众所知的技术。采用本次修改后的现有技术概念，发生在外国的公开使用或者以其他方式为公众所知的技术容将会构成现有技术，可以作为驳回专利申请或者请求宣告专利权无效的证据。何种证据能够证明相关技术已经在国外公开使用或者以其他方式为公众所知，将是实践中非常重要的问题。对此，国家知识产权局制定的审查指南将作出明确规定，以防止标准不明确、不统一而带来混乱。三是改变了构成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位或者个人在先申请、在后公布或者公告的创造或者实用新型专利申请。根据本条第二款的规定，判断一项创造或者实用新型专利申请是否具备新颖性，除了与属于现有技
7、术中的所有技术相比之外，还要看是否存在与该申请的技术容一样的在先提出在后公布或者公告的申请，即抵触申请。构成抵触申请的创造或者实用新型虽然不是在后申请的申请日以前已经公开的技术，不能按照现有技术的概念影响在后申请的新颖性，但是如果对申请日不同但容一样的两份申请都授予专利权，就会导致对同样的创造创造重复授予专利权的结果，这不符合制止重复授权原那么。规定存在抵触申请的创造或者实用新型专利申请也不具备新颖性，不能被授予专利权，是落实制止重复授权原那么的重要举措。然而，按照本次修改前的本条第二款的规定，能够构成抵触申请的，仅限于他人在先提交的创造或者实用新型专利申请。这样，同一申请人在先提交的创造或者
8、实用新型专利申请，就不能构成该申请人随后提交的另一份创造或者实用新型专利申请的抵触申请。在这样的情况下，要防止重复授权，只能依据修改前的专利法实施条例第十三条第一款的规定。值得注意的是，采用有关抵触申请的规定防止重复授权与依据专利法实施条例第十三条第一款的规定防止重复授权，两者在效果上是不同的。对前者而言，依照本条规定应当采用新颖性的判断方式，即判断在后创造或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案是否被抵触申请的整个申请文件披露，除了抵触申请的权利要求书之外，还包括其说明书和附图；对后者而言，国家知识产权局在审查指南中规定了一种比较特殊的判断方式，即判断先后两份创造或者实用新型专利
9、申请是否要求保护一样的技术方案，也就是仅对两份专利申请的权利要求书的容进展比较。两种判断方式相比，存在两方面的区别。第一，从判断的难易程度上看，新颖性标准是世界各国专利法都有规定的标准，经过上百年的专利实践已经形成了成熟和规的判断规那么，因此前者运用起来更为容易一些；第二，从防止重复授权的效果上看，前者显然更加严格一些，因而能够更为彻底地防止重复授权。例如，在先申请和在后申请的说明书都披露了产品和制造该产品的专用设备，但在先申请仅仅要求保护该产品，而在后申请要求保护该专用设备，此时就不能依据修改前的专利法实施条例第十三条第一款，对在后申请不授予专利权；但依据本次修改后的本条第二款，在先申请的说
10、明书和权利要求书均可以作为评价在后申请要求保护的技术方案是否具有新颖性的根底，由于在后申请要求保护的专用设备已经在在先申请的说明书中记载，因而在先申请进展了公布或者授权公告的情况下，在后申请也不能授予专利权。本次修改，将本条第二款中原来规定的他人改为任何单位或者个人，扩大了抵触申请的围，能够更为彻底地防止重复授权，这在我国专利申请数量剧增，重复申请的现象时有发生的背景下，具有重要意义。除前述实质性修改外，还对本条第二款的措辞作了完善，在有关抵触申请的表述中增加了申请日以前、或者公告的专利文件的文字。本条规定创造和实用新型专利的专利性条件，即新颖性、创造性和实用性。一、概述各国专利法公认，申请专
11、利的创造必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件，才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也都规定，实用新型必须符合这三个条件，才能准予注册或者授予专利权。申请专利的创造或者实用新型应当具有新颖性，才能被授予专利权，这是由专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项创造创造授予专利权，为专利权人提供一定期限的独占权，是因为他向社会公众提供了前所未有的创造，值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独占权的围之，否那么就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的，就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予创造和实用新型专利权最为根本的条件。不具有
12、新颖性，其他条件就根本不用考虑了。申请专利的创造或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然前所未有，但如果普通技术人员很容易想到，也不应当授予专利权，否那么专利就会太多太滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。所以，专利法规定创造和实用新型还必须具有创造性，才能被授予专利权。申请专利的创造或者实用新型要取得专利权，还必须能够在产业上应用，也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的是为了鼓励创造创造，有利于创造创造的推广应用。从这一宗旨出发，授予专利权的创造和实用新型应当具有实用性，这是理所当然的。一种较为普遍的说法将新颖性、创造性、实用性合称为专利性条件，但是也有人认为专利性条件还包括专利
13、法第二条、第五条、第二十五条的规定。由于存在不同的理解，因此在采用专利性条件这一说法时应当注意其含义围，防止产生混淆。二、新颖性关于新颖性，许多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有技术的概念，然后规定如果一项创造不属于现有技术，它就具备新颖性。所谓现有技术，是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识的总和。对实用新型新颖性的定义方式也一样。尽管我国专利法第二十二条第二款采用的新颖性定义方式与上述方式相比略有不同，但实际上采用的新颖J性标准与国际上普遍采用的标准是一致的。1判断新颖性的时间标准判断一项创造或者实用新型是否具有新颖性，需要将要求保护的技术方案与已经公开的技术进展比较，这就涉及到
14、一个时间点的问题。以什么时间点作为判断的标准，是新颖性的一个十分重要的问题。国际上采用的新颖性时间标准根本上有两种，一种是以创造创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准，目前世界上只有极少数国家采用这种标准。创造是什么时候完成的，有时很难确定，在发生纠纷时要提出证明也很困难。因此，绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。这种方式鼓励及早申请专利，而且容易判断，简便易行。我国以申请日作为判断新颖性的时间标准。也就是说，申请日以前公开的技术都是现有技术，申请日当日公开的技术不算在现有技术之。至于申请日以前可以追溯到什么时候，从理论上说是没有限制的。如果有关
15、专利申请要求另外一份在本国或者外国提出的在先申请的优先权，那么以优先权日作为判断新颖性的时间标准，也就是以在先申请的申请日，而不是以在后申请的实际申请日作为判断新颖性的时间标准。如果被要求优先权的在先申请有两个或者两个以上，那么在判断在后申请的各项权利要求的新颖性时，要以不同的优先权日为判断新颖性的时间标准。有的国家的专利法，例如日本特许法，不仅规定以申请日为准，还进一步规定要以同一日中的具体时间为准。这种作法过于具体了，会带来实际操作上的困难，我国没有采用这种作法。2申请日以前公开的现有技术技术知识的公开可以有各种不同的方式。根据本条第二款的规定，可以将现有技术分成两种类型：一种是出版物公开
16、；另一种是使用公开或者以其他方式公开。本条第二款采用的措词使后者囊括了除出版物之外的所有公开形式，使用公开只是对以其他方式为公众所知的一个举例。之所以需要区分上述两种类型的现有技术，是因为我国专利法对这两种类型的现有技术的适用围有不同的规定。前者包括国外公开的出版物；后者仅仅包括在国公开的行为。由于存在对适用围的不同规定，就使判断现有技术的公开类型成为依据我国专利法判断新颖性的一个十分重要的问题。随着科学技术的不断开展，传递信息的手段和方式越来越多，在许多情况下要严格区分这两种类型的现有技术变得更加困难了。许多国家的专利法采用的是所谓绝对新颖性，也就是不仅出版物公开是全球围的，其他方式的公开也是全球围的。在这种模式下，区分技术信息的公开类型就变得不重要了，因为只要相关技术
