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1、新破产法之我见206年8月日,中华人民共和国企业破产法(以下简称为破产法）在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上获得通过该法和186年的中华人民共和国企业破产法(试行）相比,无论在立法理念上，还是在相关制度设计上都具有十足的先进性，如适用范围的广泛性、设立专门的管理人、允许未按期申报债权的债权人补充申报、增加重整制度等等。应当说，这是一部比较成功的立法,是适应当今我国经济生活的一部立法。但是笔者在学习过程中，发现破产法在条文规定上并非尽善尽美，仍有可商榷之处。本文拟从这几方面入手分析，并提出完善破产法的相应建议。 一、条文内容有误 （一)第8条第2款第4项 第8条第2款规定了破产申
2、请书应当载明的事项,这也是给当事人申请破产提出的要求，当事人只有满足了此要求，其申请才可能被法院受理.既然如此，那么法律就应该将申请应当符合的要求列举清楚,从而给申请人一个明确的行为指引和预期.从这个角度来看，第8条第2款规定的4项要求中，第4项就没有存在的理由。因为一旦有了“人民法院认为应当载明的其他事项”,法院就可能以破产申请书缺少“人民法院认为应当载明的其他事项”为由而拒绝申请人的申请,这是不合理的有人认为这项有存在的必要,“人民法院根据案件具体情况可以确定申请人应当提交的其它材料，如要求有限公司提交公司章程、要求某些因其经营行为对社会公众造成一定影响的企业提供业务经营情况及企业破产时对
3、社会公众影响的评估.” 1笔者认为这样的辩护没有说服力：法院为什么要求某些有限公司提交公司章程而不要求其它的有限公司提交公司章程？如果公司章程真的与破产事由相关的话,完全可以被涵盖在第项的“申请的事实和理由”中.要求企业提供业务经营情况更是与第4项无关,因为第8条第3款已经很清楚地规定了债务人有“应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册”的义务。要求企业提供企业破产时对社会公众影响的评估,这明显是勉为其难；更何况，出于中立、客观的角度考虑,由中介机构出具此评估报告更可取。 论者或曰:破产申请一旦被受理了,则对当事人的实体权利义务有实质影响,如债务人行为受到限制,执行程序也要中止;因此
4、在对破产申请上法院应当谨慎些,所以应当有“其它事项来满足法院随时的对债务人的审查。这样的说法看到了受理起诉和受理破产申请的区别,有一定的道理。但是,法院的谨慎、法院对债务人的审查完全可以通过其它途径实现,(如详细规定破产申请书应当载明的事项，把第条第2款内容规定为2项甚至40项），而不是用“其它”这样不确定的字眼 所以,建议删去第条第款第项的内容。（二）第0条第2款 第1条第1款规定了债权人提出破产申请且债务人对申请有异议的情况下法院受理的期限，在接下来的第10条第款出现了“除前款规定的情形外的法限。其实除了第10条第1款的情形外，还有两种情形：一是债务人提出破产申请，二是债权人提出破产申请但
5、债务人对申请没有异议。按照第10条第款的规定，这两种情形法院受理的期限都是15日；前者没有问题,而第二种情形下则有不妥。因为债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人，日后法院才能知晓债务人是否提出异议,此时已经过去12日，留给法院审查的期限只有日,太短!所以,建议把第0条做如下修改：第1款：“债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理;第款:“债务人对申请没有异议的，人民法院应当自异议期满之日起7日内裁定是否受理”；第3款：
6、“债务人提出破产申请的,人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理”；第4款：“有特殊情况需要延长前三款规定的裁定受理期限的,经上一级人民法院批准，可以延长十五日。” (三）第59条将第7条、58条与5条这三条规定连贯起来看，我们就不难发现由债权人会议对申报上来的债权进行核查存在着逻辑上的错误。按破产法第9条第款的规定，债权人会议由申报债权的人所组成.至于该申报债权人是否为真正的债权人，在此时是无法确定的，而需要等到第一次债权人会议核查之后才能确定。这与“债权人会议应该由全体债权人组成，这里的债权人是真正对债务人享有债权的人”就矛盾了。 因此，建议对9条债权人会议的产生做如下修改，“
7、法院受理破产申请之日起二十五日内发表公告，公告中应当指定债权申报期限。期限届满后，法院将由申报的债权人组成的债单公布.如无异议债权人会议即产生，如有异议,法院对该争议进行审查，争议解决后即产生债权人会议。 (四）第70条 该条规定的是申请重整的条件。按照本条规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整.那么,“本法规定”又是什么呢?第2条规定了“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。 可见，破产法并没有把重整从普通破产中抽出来
8、单独规定其申请条件,而是与普通破产一样，“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。”这明显不妥.我们知道破产重整，不同于破产清算，它是促使个别有希望的企业复兴的制度；由于制度目的、制度价值不同，那么它们所适用的范围就不应该相同.实际上，当今世界各国申请重整的条件都严格于申请清算，大都将其限定在股份有限公司上.另外，申请重整的企业应当是有复苏希望的.如果对此缺乏规定缺乏限制,那么什么来申请，那破产重整就失去其存在的意义了当然，债务人是否具备复苏希望，就需要专门知识和经验的人来确定。 2 因此，建议第条改成能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清
9、偿能力，但仍有复苏希望的股份有限公司，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的股东，可以向人民法院申请重整。”(五)第13条第2款条和第10条第2、3、4款 由第10条和第04条我们知道，人民法院裁定终止和解协议的执行并宣告债务人破产有两种原因,一是第0条所提的债务人不能执行或者不执行和解协议，另一个是第103条所提的事后发现和解协议存在违法事由.那么第1条第2、3、款所规定的对终止和解协议执行的处理是否包括这两种情况?如果答案是否定的，这明显不妥。因为两
10、种情况下都可能会涉及到债权人让步的承诺、执行和解协议的清偿、接收继续分配的条件、和解协议的担保等问题，但第0条第款却仅仅规定了执行和解协议的清偿而对其它问题没有规定。所以，第14条第2、3、款所规定的情况也应该在第1条第2款中。如果答案是肯定的，这也不妥。因为，既然第14条第2、3、款所规定的处理后果也适用第103条第款的“终止和解协议的执行并宣告债务人破产”，那么为什么还会有第03条第款?这不是重复规定了吗?所以说,第13条第款条和第14条第2、4款这两者没有衔接好建议把第103条第2款修改成，“有前款规定情形的，按照第04条第、3、4款的规定处理.”3 二、语意表达不清 （一)第17条第2
11、款 该款内容是民法上的恶意清偿无效在破产法中的体现，规定合理但表述有问题。因为按该款规定，不得免除债务人的债务人或者财产持有人清偿债务或者交付财产的义务的前提是“使债权人受到损失”。但我们知道,债权人受到损失是该清偿行为效力得到法律认可后才可能出现的;如果该清偿行为无效，债权人并未受到任何损失。所以，该款表述在逻辑上有些问题 建议改成,“债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，其清偿或交 ”这样的表达简洁明了,通过字面意思即可清楚知悉条文所要表达的意思，不像原规定那样迂回、不清晰。（二）第2条第1款 该款说的是清算组的组成,其中的“有关部门、机构”规定得很不妥
12、当，是属于徐国栋教授所言的“气死寻法者”这一类型的。 4 建议将“有关部门、机构”表述清楚,破产法对此不能回避。 (三)第33条 “涉及债务人财产的下列行为无效”表述有问题：首先是句子结构有问题,缺少主语.实施“为逃避债务而隐匿、转移财产的和虚构债务或者承认不真实的债务的”行为的是债务人，所以应该改成“债务人实施的涉及其财产的下列行为无效.其次，“涉及债务人财产”的字样没有必要出现。破产清算程序说白了就是分钱，把债务人的财产变价成货币,然后公平分配给全体债权人。那么债务人财产在此中就处于十分重要的謀，全体参与者的几乎一切行为都是以债务人财产为中心的。任何主体（特别是债务人)的行为只要涉及到债务
13、人的财产,都会受到法律的重视；如果其行为与债务人财产无关，破产法关注就会很少.所以，建议删去“涉及债务人财产几个字。将第33条改为“债务人的下列行为无效：” (四第1款 该款否定了担保物权的优先性,这是重整程序不同于破产清算、破产和解之所在，其合理性也勿庸置疑.但是此中规定仍有值得商榷之处，即针对“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”无后续规定。我们知道，重整期间内对担保物权的限制毕竟是暂时的（破产法使用“暂停行使”的表述），而不是否认其存在，担保物权并不会因重整而消灭。那么,等暂时的事由结束之后，担保物权如何呢？该款语焉未详.实际情况是，如果重整成功,担保物权人会得到足额清偿
14、；如果重整失败，原来因重整而对担保物权的限制即不复存在,担保物权没有任何障碍,可以就担保物或其代位物优先受偿。 因此，建议在第7条第2款或第3条中增加重整期间结束后的担保物权的规定. （五）第6条 该条嘀权,它规定了两层内容，一是权利人有权行使取回权，二是行使取回权要符合一定的条件。表面上看只规定了第二层内容，其实第一层是不言而喻的；但是对于第二层的规定却是很糟糕,让人看了不知所云.众所周知，取回权不是破产法所创设,而是民法上物权返还原物效力在破产法上的表现,只因其在破产程序中的特点,而称之为取回权。 5那么当财产权利人基于自己的权利而向管理人行使取回权时,并不因其在破产程序中而就守民法上义务
15、的特权。如果管理人认为他缺乏权利基础或未履行相应的给付义务，管理人完全可以行使抗辩权，拒绝其请求(当然,双方有争议要最终由法院来解决）。笔者建议,将第6条修改成:“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间有权向管理人要求取回。他行使该权利时，应履行其相应的义务；否则，管理人有权拒绝。” (六）第6条第2款 该款中的“终止重整程序，并予以公告”表述不当。 该款中的终止重整程序，是在重整计划草案表决得以通过且得到法院认可后出现的法律后果.至此，重整期间就结束了，接下来要实施重整计划。也就是说，万里长征才走了一步,重头戏还在后面呢!而该款中的“终止重整程序,并予以公告表述容易引起人们的误会，以为有关重整的整个(或全部)程序都结束;毕竟在法律上，“终止”不同于“中止”,“终止”往往意味着全部的结束。 所以，建议将第86条第2款
