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1、工商行政管理执法疑难问题解答一、综合及程序类1、法律适用应当遵循哪些基本原则？答：根据中华人民共和国立法法的相关规定，法律适用应当遵循如下五个基本原则：一是上位法优于下位法原则；二是自治条例和单行条例、经济特区法规在本自治地方、本经济特区优先适用原则；三是特别规定优于一般规定原则；四是新的规定优于旧的规定原则；五是法律转致适用原则。2、实施行政处罚应当遵循哪些基本原则？答：根据中华人民共和国行政处罚法的相关规定，行政处罚应当遵循如下五项基本原则：一是职权法定原则；二是公正、公开原则；三是处罚与教育相结合原则；四是陈述、申辩原则；五是行政救济原则。5、现行有效的法律、法规赋予工商行政管理机关实施
2、的行政强制措施有几类？答：两类：一是扣留或扣押；二是封存或查封。6、工商机关是否可以实施冻结、扣划当事人的银行存款的强制措施？答：否。中华人民共和国商业银行法第二十九条第二款、第三十条规定，除法律另有规定外，商业银行有权拒绝任何单位冻结、扣划个人储蓄存款或单位存款。目前，与工商行政管理有关的法律没有赋予工商机关冻结、扣划当事人的银行存款的行政强制措施职权。 禁止传销条例第十四条县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施：（八）对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。 同时依据人行一个文件，可以暂停结算，实际使用中相当于冻结7、工商机关是否可以扣押当
3、事人的现金或人民币？ 答：否。扣押作为行政强制措施的一种，所扣押的财物范围仅限于特定的法律、法规明确规定的与涉嫌违法行为有关的财物。现金或人民币是中性名词，不能单独体现违法性，因此，不能扣押当事人的现金或人民币。如果有确凿的证据证明当事人的现金或或人民币是其违法行为的涉案款或销货款，可慎重扣押；而且，扣押清单上的物品名称必须表述为“涉案款”或“违法行为销货款”，不能直接表述为“现金”或“人民币”。8、先行登记保存证据措施是否属于行政强制措施？答：否。先行登记保存证据措施是行政处罚法第三十七条第二款规定的一项行政措施。其与行政强制措施最大的区别为：行政强制措施是特定的法律、法规赋予特定机关对涉嫌
4、特定的违法行为的特定当事人的特定物品进行暂时性控制的措施，先行登记保存证据措施则是在所有的行政处罚案件收集证据过程中均可适用的措施。9、查处无照经营案件过程中，查扣物品后找不到当事人，如何处理？答：根据具体情况定：一是如已查明当事人的无照经营行为事实清楚、证据确凿，查扣物品后一直找不到当事人的，可直接作出行政处罚决定，公告送达当事人；二是如未查明当事人是否构成无照经营行为，所查扣的物品应当依法退回当事人的，依据国家工商总局第28号令第七十六条的规定处理；三是查扣物品后能找到当事人，但其拒绝前来接受调查的，依据广东省查处无照经营行为条例第十一条第三款的规定，视为无主财产，上缴国库，但不免除当事人
5、的法律责任。11、行政处罚决定对行政强制措施的物品予以没收的，是否还需要解除该项行政强制措施？答：否。没收是对该项行政强制措施所控制的物品进行依法处理的一种方式。12、互联网上网服务经营场所行为条例赋予了工商机关对无照经营网吧行为实施行政强制措施的职权，但未规定实施行政强制措施的期限，是否应当执行国务院无照经营查处取缔办法第十一条第一款规定的实施期限？答：是。国务院无照经营查处取缔办法是规范无照经营行为的一般法，而互联网上网服务经营场所行为条例是规范无照经营网吧行为的特殊法，根据“特殊规定没有规定的适用一般规定的”原则，后者没规定的，适用前者的规定。13、工商机关对反不正当竞争行为实施行政强制
6、措施的合理期限是多少？答：反不正当竞争法和广东省实施办法对此实施行政强制措施均没有明确的规定。实践中，对于未规定具体期限的行政强制措施，在国家行政强制法出台前，应当遵循公正、合理的原则，可参照省局粤工商检字【2004】129号文第二条第（九）项的规定，即一般案件扣留、封存等强制措施不超过3个月，重大疑难案件经局长批准可以适当延长。14、扣留（封存）通知书与查封（扣押）决定书有什么不同？在使用上有没有什么新规定？答：国家工商总局关于行政强制文书使用事项有关问题的答复（工商法字2001第158号）认为，扣留（封存）与扣押（查封），都是行政执法机关依照有关法律、行政法规的规定，对违法行为嫌疑人的财物
7、所采取的一种行政强制措施，并无区别。因此，工商行政管理机关在依照产品质量法等法律、法规采取查封（扣押）行政强制措施时，仍可使用国家工商行政管理局统一制式的扣留（封存）财物通知书。但是，实践中，我省人民法院和省府法制办均认为，扣留（封存）与扣押（查封）是不同的行政强制措施，应当严格依照法律条文的规定确定文书标题。因此，实施行政强制措施时，建议根据法律、法规规定的种类，设置标题。如无照经营查处取缔办法第九条规定的是“查封或扣押”的行政强制措施，则文书标题应当用查封财物通知书或扣押财物通知书。15 、工商所以县工商局的名义调查案件时，在证据复制（提取）单“取证机关”一栏上是填工商局，还是工商所，或两
8、者任选一个？答：工商所以县工商局的名义调查案件时，所行使的一切行政权力皆来源于县工商局的内部授权，所作出的一切行政行为包括实施强制措施、调查、取证、处理，皆应以县工商局名义作出。16、查处个体工商户的违法行为，该个体工商户的经营者委托其工作人员接受调查，但委托书上只加盖个体工商户的公章，没有经营者本人的签名，该委托书是否有效？答：是。个体工商户视为公民，但又是一个独立的经济实体，因此，在委托书上加盖该个体工商户的公章或由其经营签名，均为有效。17、证据复制（提取）单上照片显示的时间与执法人员的签名时间、当事人的签名确认时间是否要一致？答：照片显示的时间与执法人员签名的时间应当一致；而照片的冲洗
9、过程需要一定的时间，因此，当事人在照片上签名确认的时间可在照片显示的时间之后。实践中，法院认可该照片的证据效力。当事人确认时，要将照片显示的内容表述情楚，即包括照片提取的时间、照片反映的场所、照片上的物品名称及种类、现场检查的工商机关名称等。18、当事人的经营场所与住宅在同一场所，工商机关是否可以进入检查？答：否。与工商有关的法律、法规没有赋予工商机关进入住宅检查的强制措施，总局第28号令第四十一条规定，必须对自然人的住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合。因此，如果有确凿的证据证明当事人经营场所与住宅在同一场所，工商机关应当在公安机关的配合下进入检查。19、没收违
10、法所得、没收非法财物的“较大数额”如何确定？答：国家工商总局工商行政管理机关行政处罚案件听证规则(以下简称“国家工商总局第29号令”) 第六条规定的没收违法所得和非法财物的“较大数额”规定为：当事人为法人或其他组织的，没收违法所得或没收非法财物货值三万元以上;当事人为公民的，没收违法所得或没收非法财物货值3千元以上。20、当事人接到告知听证通知后马上表示放弃要求听证的权利，但在三天内又反悔提出听证要求，工商机关是否应当受理其听证申请？答：是。根据国家工商总局第29号令第八条的规定，只要当事人在接到告知听证的通知之日起三日内以书面或者口头的形式提出听证申请的，工商机关均应当受理。21、听证后作出
11、的行政处罚达到法定听证的条件，是否需要再次告知当事人听证的权利？答：目前，行政处罚法以及其他法律没有规定是否举行二次听证，实践中，根据具体情况而定：一是如果听证后发回重新取证，办案机构根据新的事实和证据作出了新的处罚决定，并达到听证的标准的，应当告知当事人有听证的权利；二是如果听证后根据原有的事实和证据作出从轻或减轻的处罚决定，并达到听证的标准的，不必再告知当事人听证的权利；三是如果听证前违反了法定程序，听证会后走法定程序的，原事实和证据不变，不必再告知当事人听证的权利。22、属于听证范围的案件，告知时是否可以只发国家工商总局规定的听证告知书？答：是。国家工商总局规定的听证告知书之内容包括告知
12、陈述、申辩权和听证权。目前，我省人民法院界普遍的观点是，听证权与陈述、申辩权是行政处罚法赋予当事人两种不同的法定权利，因此，拟作出的行政处罚决定如符合听证标准的，应当同时告知当事人陈述、申辩权和听证权。24、行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为作出在新法实施后，适用旧法还是新法？答：参照最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的规定，行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为的作出在新法实施后的法律适用原则是：程序问题适用新法规定，实体问题适用旧法规定，但有下列情形除外：一是法定原则，即法律、法规或规章另有规定的；二是从新兼从轻原则，即适用新法对保护行政相对人的合
13、法权益更为有利的；三是从新原则，即按照具体行政为的性质应当适用新法的实体规定。25、撤销登记是行政处罚行为还是行政处理行为？如何适用？答：关于撤销登记的性质，公司法规定为行政处罚的种类，行政许可法规定为行政处理行为。相对于行政许可法而言，有关工商登记的法律是专门法(或特殊法)，因此，如果后者有规定的，一般直接适用后者；后者无规定的，适用前者。26、撤销公司登记与吊销公司营业执照有什么区别？答：如果撤销的是公司设立登记，则后果与吊销公司营业执照相同，公司都丧失了经营资格，都是公司解散的事由之一；如果撤销的是公司的变更登记，则后果不等同于吊销公司的营业执照，该公司还具有经营资格。27、责令改正是否
14、是行政处罚的种类？是否所有对当事人作出行政处罚时都应当一并责令当事人改正或者限期改正违法行为？答：第一个问题，否。行政处罚法第八条未将责令改正列为行政处罚的种类，且在第二十三条将其规定为行政处罚的配套处理行为。第二个问题，是。实施行政处罚时，如果具体的法律、法规和规章有责令改正的规定的，直接引用其规定；如没有，则引用行政处罚法第二十三条的规定。29、取缔的性质是什么？取缔应当如何操作？答：以前，取缔是政策性语言。目前，取缔在新的法律规范中出现比较多，从而上升为法律术语，其涵义是制止和消除某种状态，既可以是行政处罚的种类，也可以是综合术语，二者区分的标志是，如果在法规的罚则里出现，则是行政处罚的
15、种类；如果出现在法规文本的其他地方，则是综合术语。关于取缔的操作，目前没有明确的法律指引。实践中，参照“关闭”的做法。30、新公司法第211条中对“冒用公司或者分公司名义”违法行为的取缔的涵义是什么？答：如果该行为主体是有营业执照的，则取缔是制止其冒用行为；如果该行为主体是无照的，则是在制止其冒用行为时一并消除其无照经营状态。31.如何理解行政处罚法中的减轻处罚、从轻处罚和不予处罚？ 适用时应当注意什么内容？答：国家工商总局的答复认为，从轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择较低限进行处罚；减轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下，对违法行为人适用行政处罚；不予处罚，是指行政机关依照法律、法规的规定，因为有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。适用时，应当将从轻、减轻或不予处罚的情节在处罚决定书中的事实部分表述，并将行政处罚法第二十七条作为处罚的法律依据。32、鉴定中的抽样取证环节，当事人是否应当在场配合？答：是。国家工商总局第28号令第三十条规定，工商机关抽样取证，应当有当事人在场；流通领域商品质量监测办法第十五条规定，当事人应当在当场抽取的样品上签字确认。实践中，工商机关应当向当事人下发配合抽取样品通知书，当事
