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1、 3. 比较法（学）只是比较方法的运用抑或同时还作为一门学科存在提出和讨论这样的问题是否具有意义比较法是独立学科还是一种方法比较法学究竟是一门科学，还是一种方法这个问题在本世纪初，当比较法刚刚成为一个世界性的话题时，就已经提出。在经过了长久的但没有任何结果的论争之后，越来越多的比较法学者趋于这样的共识，即与其花费很大精力去探讨这种没有什么实际意义的问题，不如尽可能地使比较法学能够在法律秩序的改进与发展中发挥更多的作用。国外许多比较法学家都有这样的看法。他们认为，比较法学者们最好不要去纠缠比较法学究竟是一门科学抑或一种方法，这样只会陷于无休止的无谓争论，以至于花费了大量的时间和精力却一无所获。1
2、 如日本比较法学者真田芳宪认为，要想回答比较法是单纯的方法还是独立的学科这个问题，结果通常是得不偿失。“与其这样还不如着眼于比较法学至今为止都发挥了什么样的功能，而且现在正在发挥什么样的功能的问题，这恐怕要比单纯议论这一问题更有益处。”比较法是法学中的独立分支学科比较法学的一位权威学者德国的茨威格特曾说过，关于比较法是一种方法还是一门独立学科的争论毫无意义。而且，潜心于探讨科学的本质时，常常伴随着结果一无所获的危险。然而，与会很多学者认为，比较法自世纪年代出现后，学术之所以能够经久不衰，着名学者层出不穷，本身已足以印证该学科生命力之旺盛。因此，应当承认比较法是法学学科知识体系中一个相对独立的分
3、支。有学者认为，无论是狭义的比较法还是广义的比较法，其特点都是对法律制度与法文化的比较。比较法有自己确定的研究对象，而且有特定的研究方法和手段，这种方法和手段构成了比较法的基础。如果说，比较是一种方法的话，比较法则是一门学科。因为它指的是法或法律的比较及其结果。比较法学者的交流与沟通，其立足的根基不在于研究手段和方法的同一，而在于研究对象和领域的同一。比较法是法学领域内不同学科在不同层面上对各自感兴趣的课题内容加以研究，形成成果，并进行切磋与交流。因此，我们不能简单地把比较研究的方法与具有实质性知识内容的比较法等量齐观。通过比较研究的方法而形成的具有特定知识体系、概念和结构的比较法学，不再是一
4、种方法论上的命题。另有学者指出， 比较法作为法学的一个分支学科， 之所以与传统的以及目前业已定型的其他学科相比差异较大，原因是多方面的。但是，它不完全符合我们关于学科分类的一般标准和思维习惯是一个很重要的因素。比较法是一个新兴学科，更是一个开放、发展、难以自我封闭的学科。比较法的特点，决定了其对象的确定难成严整体系；内容广泛而难以成型划一；结构清晰却无法持久不变。比较法既是理论学科也是应用学科，既是宏观学科也是微观学科的复合性特点，决定了其学科成员的多样性，内容的广泛性与体系的独特性。比较法只是一种研究方法也有学者认为，比较法不具备一个学科独立的结构和体系，只是一种法的研究方法。比较法研究的范
5、围和对象虽然是指不同国家的法律，但对不同国家的法律不可能进行全面的比较研究。一个国家的法律和制度的内容涉及各个领域，作为学者不可能对它们进行全面比较，既没有这个能力，也没有这个可能。因此，比较法没有自己相对独立的研究对象。不能说比较法研究的是不同国家的法律，就证明比较法是一门法学的独立学科，要知道这些不同国家的法律涉及到各个领域，同时还包括这些法律现象背后的政治、经济、文化和历史传统等。方法与学科是肯定有区别的，不能因为其“主要的事情是研究外国法和把它同本国法进行比较”，就成为一门独立的学科，更不能因为一国需要用比较的方法研究各国的法或法律制度等法律现象、为其完善本国的立法、司法制度服务而视为
6、是一门独立的学科。任何人都可以、而且被期待使用比较的方法，这进一步说明比较法难以成为独立的学科，因为它就在各个法律部门和各个法学分支学科之中，难以将其分离。持此观点的学者指出，将比较法锁定在方法上，并不影响对不同国家法律的比较研究。相反，借助这种方法深入到不同国家和地区，进入到不同的法律文化领域进行各种形式、各种目的法律的比较，可以寻求我们需要的东西。既是方法论，又是一门学科还有一些学者认为，比较法学既是方法论，又是一门学科。比较法学作为一种方法论，它是不独立的；而作为一门学科，它是独立的。这完全取决于运用者的目的、场合与思想境界。但是，无论作为一种方法论还是一门学科，比较法学都有一个根本的个
7、性，即它属于所有法学，属于所有科学。他们认为，比较法学实际肩负着实现人类法律文化大同的世界使命和责任。一方面，它要对具体法律制度进行比较研究，发现和说明本国和外国法律制度各自存在的基础和理由，论证它们各自的长处与欠缺，通过有关文化和社会背景的阐释说明，引出改进完善自身法制的观点与方案，以求最终促进发展本国的法律理论和法律制度。另一方面，它又要发现和指出不同民族国家法律的异同及其历史、文化和社会原因，寻求各民族国家法律最大程度和最普遍的和谐，并在此基础上使本国法律尽可能地接受、吸纳对整个人类社会具有普适性的规则与原则，最终完成设计和构造出一种世界共同法或普遍法的崇高人类使命。两者之间，后者对比较
8、法学而言是最为根本的。正是在此意义上，比较法学才获得了其作为一门科学的地位。研究方法要多样化随着现代西方比较法研究领域的扩展， 比较法学家所运用的比较方法趋于多样化， 其中影响较大的是规范比较、功能比较和文化比较。规范比较主要是对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较，并且着重研究本国法律制度，例如它的概念、结构、规范、规则等。有学者认为，比较法研究应侧重于功能方面的研究，不仅比较法律条文和具体制度，更应注重法律语境下条文含义的比较研究。功能比较解决的是社会问题，被比较的国家有相同的或相似的社会问题或需要，可以对其不同的解决方式进行比较。功能比较冲破了规范比较受本国法律概念、法律结构
9、等方面的限制。另外，不同的法律规范具有相同或相似功能时，可对相应部分与另一国具有同样功能的相对应的某一法律制度相比较或者把若干不同的规则整合于具有同一功能的一体，使其与另一国家的具有同一功能的法律制度相对应，进行功能比较。这种“分割”或“整合”的方式的功能比较，对于在法律概念、法律结构上具有较大差异的国家法律和法律制度之间的比较，具有重要的意义。这就使规范比较不可能比较的问题转化为可比较的。但也有学者指出，尽管功能比较冲破了规范比较的某些局限，但是也存在一定问题。例如，在不同国家的社会中尽管具有相同或相近的社会问题，但是毕竟同时存在着各自的特殊社会问题及其社会需求，对此，功能比较显得无能为力。
10、因此，应分别运用以法律规范为中心的规范比较方法或者以社会问题为中心的功能比较方法进行比较研究，吸收对方的优势，才能使比较研究全面、正确。规范比较和功能比较都是从外部观察外域法律体系， 而文化比较更强调的是从内在参与者的角度理解外域法律文化，从而能够把握在外域法律体系背后的法律思想。对此有学者指出，文化是研究法律和进行比较法研究的一个重要因素，但是在法律的产生发展和变化的过程中，文化并不是惟一的、终极的、决定性的影响因素。因此，在运用文化比较方法时，一方面要重视西方比较法学家在法律、文化和法律文化等方面的论述，引进和借鉴他们各种比较研究的方法论，另一方面必须正确认识法律、文化等上层建筑组成部分之
11、间，以及它们与社会经济基础之间的关系。比较法学研究应有世界胸怀虽然法律比较的方法自古有之， 但现代法学中比较法学的目的并不仅仅局限于对不同国家或特定区域的法律制度、原则、规范的比较研究和质量确认，而是要最终达到获取一种人类共同法的目的。因此有学者强调，比较法学家应该具有世界胸怀，促进国际间的法律交流，力求将各国法律中普遍共同的规范原则予以协调和明确化，争取从整体上促进人类社会的发展。有学者认为， 比较法学家们不应刻意强调不同法系法制的差别与隔阂，而应更多关注不同法系之间的共同与和谐融合。在我国法制建设过程中，有不少学者有意无意地强调了大陆法系和英美法系的差别，德国法、法国法和英国法、美国法之间
12、的差别，例如关于坚持法典法还是建立判例法的争论就反映出这种倾向。也有学者认为， 比较法学的功能不应仅仅是寻找共同性， 而应包括不同国家部门法律制度之间的差异。因此，比较法学研究应兼收并蓄，注意对各国法制和法学思想进行综合研究。二、比较法学是法学的一门学科在国外比较法学家中长期存在着关于比较法性质的一个争论，即它是否是法学的一门独立学科，或者它仅仅是研究法律的一种方法。在这一问题上，大体有以下三种意见。第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如英国比较法学家格特里奇（）认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无信纸如何是可疑的 ”，因为问题的关键是对 “科学 ”和 “方法 ”两个术语的解释，但它们之间
13、的界限是很难明确分开的（ 2）。第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，20 世纪初着名分析法学派代表萨蒙德（）为比较法所下的定义是：“对不同法律制度之间的类似和差别的研究”，它并不是一个单独的法学部门，而 “仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（ 3）。西方不少法学家也都持有这种观点，主要理由是比较法不像民法、刑法那样，它没有自己特有的规则，因而也没有它自己特有的研究对象。苏联法学家C.齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的、个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，并在实际上未必合适”（4）。第三种意见认为比较法不仅是一种方法，
14、而且也是法学的一门独立学科。早在 1900 年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物，法国比较法学家萨莱伊（）和朗贝（）就持有这种观点（朗贝后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维（）在其主要着作当代世界主要法律制度一书中也倾向于第二种意见。“毫无疑问，对于多数人说来比较法将确实是一种方法，即比较的方法 ，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把”（ 7）。它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门科学的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。 换句话说， 现在需要有一类能够恰当地称为 比较法学者
15、的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。 ”（ 5）苏联法学家 B.图曼诺夫认为 “现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法， 也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别”（6）。本文作者也认为近代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法；但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律， 它也有自己特有的研究成果， 它是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹 让• ；康斯坦丁内斯库所讲的， 比较法学 “要把用
