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1、浅议产权式商铺售后返租模式中开发商及经营管理公司的法律风险控制文潘雯律师摘要：产权式商铺售后返租近年来发展迅猛，同时也带来诸多纠纷。开发商、经营管理公司在获得收益的同时，也为处理纠纷而头疼不已。本文从产权式商铺售后返租模式的发展、涉及的法律关系、立法现状等方面着手，分析开发商、经营管理公司所面临的风险，最终就风险控制提出了见解。产权式商铺是近几年非常流行的一种商业地产开发模式，所谓产权式商铺即开发商将其开发的大型购物广场分割成一个个小面积铺位进行出售，出售后并非由业主直接进行经营，而是将铺位返租给开发商指定的经营管理公司，由经营管理公司进行招商经营，业主收取租金，产权式商铺的所有权和经营权是相
2、分离的。一、产权式商铺售后返租模式的发展这种产权式商铺在上个世纪90年代中期从香港传入我国，但是这个模式理论上和实践上都不够成熟，出现了很多问题，因此在2001年6月1日实施的商品房销售管理办法第四十二条中明令禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，但是已经竣工的商品房还是可以通过售后包租的方式进行销售的。近几年，产权式商铺开发异常红火，但在大型购物广场开业进行租赁后，也产生了众多的问题，且目前的法律法规并无明确规定，也无法得到妥善解决，导致了业主和开发商、经营管理公司之间矛盾不断。二、产权式商铺售后返租涉及的法律关系（一）商品房买卖合同关系产权式商铺首先涉及到的就是商铺的买卖，
3、购房者与开发商签订商品房买卖合同，形成商品房买卖合同关系。购房者向开发商支付商品房的价款，开发商向购房者交付符合交付条件的商品房。（二）担保合同关系商品房买卖合同中涉及到商品房价款的支付，大部分购房者都会选择通过贷款方式支付部分商品房价款。在房屋抵押手续办理完毕前，开发商需提供阶段性担保，从而开发商与购房者之间形成担保合同关系。（三）委托合同关系购房者购买产权式商铺后，通常将商铺委托经营管理公司进行经营管理，经营管理公司以自身名义将商铺出租给第三方，收取的租金扣除经营管理公司的佣金后支付给购房者。购房者与经营管理公司间形成委托合同关系。（四）租赁合同关系经营管理公司接受购房者的委托后，即通过各
4、种方式、渠道进行招商，并且以自身名义与承租人签订租赁合同，经营管理公司与承租人之间形成租赁合同关系。三、关于产权式商铺售后返租模式的立法现状我国法律体系中，专门针对产权式商铺售后返租的法律规定少之又少，仅在商品房销售管理办法第四十二条中禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，禁止返本销售商品房或者变相返本销售商品房。且在在商品房销售管理办法第四十五条对返本销售作出解释：返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为；第四十五条还对售后包租做了解释：售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。而
5、在实践中审理与产权式商铺售后返租相关案件时，只能依据相关的中华人民共和国合同法、最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用等法律规定。但是产权式商铺售后返租有其特殊性，跟一般的委托合同、租赁合同皆有不同之处，同样的主体之间也可能涉及多种法律关系。目前的立法状况根本无法妥善解决产权式商铺售后返租的法律问题。四、产权式商铺售后返租的法律风险（一）开发商的法律风险1、产权式商铺售后返租的合法性风险（1）涉嫌非法销售商品房的风险商品房销售管理办法第四十二条规定禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房。如果开发商以售后返租的模式销售未竣工的商品房，极可能构成非法销售商品
6、房。（2）涉嫌非法融资的风险商品房销售管理办法第四十二条规定禁止返本销售商品房或者变相返本销售商品房。有学者认为，承诺固定回报的产权式商品房的售后返租模式是借贷合同关系，而非委托合同关系。购房者向开发商支付的房款是借款，开发商承诺的回报是利息。如果开发商与购房者约定在一定的期限内，开发商再将商铺回购，那么开发商极可能构成非法融资。2、承担担保责任的风险在购房者办理商品房抵押手续之前，开发商必须就购房者的贷款提供阶段性担保，如果购房者一直未办理房产证及抵押手续，开发商的担保责任就不能免除。一旦购房者停止归还贷款，银行就会要求购房者一次性归还贷款及利息等，并同时要求开发商承担担保责任。通常购房者停
7、止归还贷款即意味着购房者的资产状况出现了问题，此时开发商承担担保责任的风险极大，且开发商在承担担保责任后的追偿极为困难。（二）经营管理公司的法律风险1、购房者不愿与经营管理公司签订委托合同的风险购房者购房后首次签订的委托经营合同到期，如果购房者认为经营管理公司经营不善，虽购房者不能单独更换经营管理公司，但是购房者可以选择不续签委托经营合同。如果购房者选择不续签委托经营合同，经营管理公司将无权将该商铺出租给第三方。在产权式商铺模式中，开发商是将购物广场分割成一个个小间来销售，因此一个承租人会承租多个商铺、涉及到多个购房者，若其中一个购房者不再续签委托经营合同，那么经营管理公司即无法将多间商铺整体
8、租赁给承租人，导致经营管理公司无法顺利对商铺进行管理经营。2、违反委托经营管理合同义务风险购房者在与经营管理公司签订委托经营管理合同后，由于商铺完全交由经营管理公司对外出租、管理，如果租赁合同的签订、履行，商铺的经营、管理出现问题，购房者就会向经营管理公司索要赔偿。例如租赁合同中租金金额的确定，经营管理公司一般不会提前告知购房者，经营管理公司与承租人协商一致后，即签订租赁合同。事后，如果购房者认为租金金额过低，极可能会以经营管理公司违反委托合同义务，要求经营管理公司进行赔偿。再如，承租人未缴纳租金，且私下搬离商铺，经营管理公司未向承租人索要，也未告知购房者，购房者知晓后以经营管理公司违反委托合
9、同义务要求经营管理公司进行赔偿。3、承担违反租赁合同义务的风险（1）商铺维修费用承担风险产权式商铺虽然所有权是属于购房者的，但是租赁合同系经营管理公司与承租人所签订，经营管理公司作为租赁合同的向对方，虽仅在租金中抽取佣金，但却需承担租赁合同的义务。其中最重要的一个义务是保证租赁物的完好可使用，如果需要确保商铺的正常使用，对于商铺出现的裂缝、漏水等现象也需要经营管理公司进行维修，经营管理公司维修后理论上是可以向商铺的所有者追偿的，但是如果经营管理公司的维修方案并未经购房者同意认可，经营管理公司与购房者之间势必就维修费用产生争议。（2）租赁物造成承租人的损失的赔偿责任的风险如果经营管理公司担心维修
10、资金无法追回，而不进行维修，那么如果因没有维修而导致的承租人的损失，例如因漏水导致承租人货物损坏，承租人将向经营管理公司索要。五、产权式商铺售后返租法律风险控制（一）开发商的法律风险控制1、在竣工后再进行售后返租模式的商品房销售售后返租模式的商品房销售必须是已经竣工的商品房，避免因销售未竣工商品房违反法律规定而受到处罚、遭受损失。2、确保购房者对商铺的所有权，不再保证进行回购为避免开发商涉嫌非法融资，就需要购房者确实获得商铺的所有权。商品房的所有权是登记制，因此，需要开发商将购物广场分割成一个个独立的商铺，使得购房者有独立的所有权，并且达到产权登记的条件。同时开发商应当尽量避免保证回购的承诺。
11、3、要求购房者对担保合同关系提供反担保为避免开发商承担担保责任后，追偿不到款项的情况，可以要求购房者提供反担保。确保在开发商承担担保责任后可以追偿到款项。（二）经营管理公司的法律风险控制1、对合同内容的控制经营管理公司的委托经营合同内容至关重要。首先经营管理公司应当在首次签订的合同中注意设置自动续约条款，即在委托经营合同中载明合同到期前，合同双方皆未通知对方到期终止的，合同期限自动延续。在购买商铺时，购房者都会同意签订委托经营合同，如果合同中有自动延续条款，那么就会避免合同到期业主不愿意续签的风险。这样就能够有效避免因商铺出租权由不同的人持有而致使无法出租的情况出现。其次，对商铺的状况及因商铺
12、自身问题导致的承租人的损失进行约定，以减少经营管理公司的风险。2、规范委托经营管理合同的履行在委托经营管理合同的履行中，经营管理公司应当及时向购房者披露商铺的合同签订、租金支付、租金金额、租赁期限等情况。在承租人违约的情况下，也应当及时告知购房者，并告知购房者有向承租人索要租金的权利，并协助购房者向承租人行使权利。3、正确选择承租人承租人的选择涉及到整个购物广场的发展，如果购物广场发展良好，租金收益高，那么业主自然会乐意将商铺委托经营管理公司进行经营管理，经营管理公司可以将多家商铺整体性进行出租，市场可以达到良性发展。（三）完善法律规定在上文中提到，产权式商铺的售后返租涉及到商品房买卖合同关系、担保合同关系、委托合同关系、租赁合同关系。特别是委托合同关系，目前的法律规定已经无法有效解决因委托合同关系产生的多种法律纠纷。在产权式商铺售后返租模式下的委托合同关系中，经营管理公司究竟应承担怎样的义务，又应当如何履行，亟需法律作出兜底性的规定。六、结语综上所述，笔者认为，产权式商铺售后返租模式给开发商、经营管理公司带来收益的同时，也带来了巨大的风险，开发商、经营管理公司在目前的法律体系下，需要通过谨慎的决策、完善合同内容、规范合同履行过程等方式控制风险，从而实现与购房者的共赢。 /
