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1、房地产企业如何应对劳动合同法李梦天律师发布于 2007年12月10日 21时15分 随着国家住房制度改革的实施和深化，房地产企业从无到有，从小到大，逐步走向市场经济的前台，不仅主导了投资资金的方向，对提高GDP价值和推动城市化建设进程起到至关重要的作用，同时也造就大量的就业机会：近几年房地产业就业人数每年均增长4.5，房地产业是国民经济中吸纳就业人数最多的部门，目前从业人数高达3000万人；依据这个比例计算，每年房地产行业所造就的就业机会（包括行业从业者和带动相关行业的从业人数）高达9000万，接近1亿人。但房地产企业尤其是建筑业劳动用工也存在极不规范的现象。以建筑业为例，由于建筑领域存在劳动
2、力供求不稳定、拖欠工程款以及劳务用工行为不规范等问题，造成当前一些地区建筑业企业拖欠和克扣农夫工工资的现象普遍存在，严峻侵害了农夫工的合法权益。为此，国家有关部门先后发布了关于建立解决拖欠工程款和拖欠农夫工工资问题状况报告制度的通知、关于切实解决建筑业企业拖欠农夫工工资问题的通知、建设部关于进一步解决拖欠农夫工工资问题的紧急通知、司法部、建设部关于为解决建设领域拖欠工程款和农夫工工资问题供应法律服务和法律救济的通知、最高人民法院关于集中清理拖欠工程款和农夫工工资案件的紧急通知等文件，以维护农夫工的合法权益。 新的劳动合同法已出台并于2008年元旦起实施，更是加强对劳动者的爱护，房地产企业人力资
3、源管理理念也将面临颠覆性的挑战，势必对企业的劳动关系产生重大影响。如何利用新劳动合同法的契机进一步做好人力资源管理工作，提升员工关系管理水平，避开劳资冲突，建立和谐的劳动关系，已经成为人力资源管理人士和各级劳动与社会保障部门关注的重点。笔者在此对就房地产企业如何应对劳动合同法进行思索并供应几点思路。一、资料表明，与目前众多企业一样，房地产企业的劳动人事管理现状普遍如下： (1)公司的规章制度主要集中在考核、聘用和辞退方面； (2)员工与签订书面合同的比例特别低，尤其是在中介公司业务员、楼盘销售人员，建筑工人方面，即便是签订合同的，合同也是一模一样，未能体现房地产企业特点； (3)多数公司没有成
4、立职工代表大会或工会； (4)多数企业对员工工作绩效有较为严格的考评制度。 从前述管理现状可看出存在以下问题： (1) 很多公司的规章没有让员工签收，也没有经职工代表大会或工会协商，其制订程序不符合法律规定的“民主”和“公示” 要求； (2) 与员工签订书面合同的比例特别低，这严峻违反新劳动合同法的要求，存在支付双倍工资的风险； (3) 公司没有成立职工代表大会或工会，今后规章制度的制订和实施将难以实现法律所规定的“民主”要求，从而使其产生效力问题； (4) 部份企业缺乏整体的规章制度，已不符合现代企业管理要求； (5) 现有劳动合同有存在不合法内容； (6) 部份企业员工实际存在超时加班、无
5、业绩则无工资的状况。二、针对以上状况，笔者建议房地产企业应主动实行以下措施： 1、应与员工签订书面劳动合同 2008年1月1日即将实施的劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”若企业不做好上述工作，依据该条规定将大大加大企业的营运成本，并严峻阻碍企业的发展。 可依据实际状况，就过去没有签订劳动合同，而又存在事实劳动关系的员工，建议企业最好在劳动合同法实施前完成以下举措，可以有利于避开此后产
6、生补偿问题的争议： 对须要留用的劳动者，企业应当主动与其签订书面的劳动合同，留用人才。对留用的人员，最好在 2008年1月1日前签订劳动合同；据上述劳动合同法第八十二条的规定，最迟不得超过 2008年2月1日前签订合同。 对有意辞退的劳动者，企业必需在劳动合同法实施前，依法完成劳动关系解除工作。但必需按违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法、违反和解除劳动合同的经济补偿方法规定的项目，赐予劳动者赔偿、补偿。 须要提示的是，依据广东省劳动合同管理规定第四十三条规定：“用人单位或劳动者违反法律、法规和规章的规定解除劳动合同，经劳动争议仲裁委员会裁定后，用人单位必需接着履行合同，并补发劳动者自解除合同
7、之日至重新履行劳动合同之日期间的全部工资、奖金和劳保福利待遇；劳动者必需返回原用人单位接着履行劳动合同，并赔偿造成的经济损失。”如解除劳动合同发生争议经劳动部门仲裁，企业存在可能担当接着履行合同的风险。 2、起草并签订完善的劳动合同 (1)依据劳动者岗位职责制定合同。 房地产企业的经营活动大部分是第三产业的经济活动。很多房地产企业并不具备生产施工队伍，职工队伍主要由管理人员、工程技术人员和业务人员构成。因此，建议不要运用统一范本，而应针对企业员工岗位职责制定合同，包括：适用于一般员工的合同；特别岗位，如财务、出纳人员等要进行特别约定的合同；适用于高层管理人员的包含保密、竞业限制条款的合同；培训
8、协议等。 如针对中介业务人员、楼盘销售人员、建筑工人可实行弹性工作制，即不定时工作制和综合计时工作制，但应向劳动部门申请并获批准；同时，签订合同也可实行以完成肯定工作任务为期限的劳动合同。 (2)留意合法性，适用法律的全面性。 合同条款必需合法，这是最基本的原则。不少企业喜爱制订很多不同等甚至违法条款以期约束员工，岂不知根本没有效力，反而成为企业违法的书面证据! 在起草合同时，除了考虑劳动法、劳动合同法外，也请留意广东省工资支付条例、广东省劳动合同管理规定、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明、广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导看法等相关法律、法规及政策规定
9、。 (3)留意合同条款与企业规章制度的一样性。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(二)(法释20066号) 第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一样，劳动者恳求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”据此，在起草、制订劳动合同条款时应留意与企业规章制度的一样性。 目前，很多企业在聘请律师制订或审查、修改合同时，只是单纯供应劳动合同而不留意企业制度文件的供应。因此，应留意同时供应企业制度文件，最好在企业制度的制定时就聘请律师参加。 3、成立职工代表大会或工会，重新制订或修订、完善企业规章制度 (1) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适
10、用法律若干问题的说明(法释号)第十九条规定：“用人单位依据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此，除了书面劳动合同可以约束劳动者外，依法制定的企业规章制度对劳动者也有约束力，这在劳动法其次十五条规定中也有所体现。 所以，建议企业应依据国家新法律、新政策，同时结合依据现代企业管理要求对原有企业规章制度进行重新制订或修订。 房地产业具有专业性强、风险大、投资额大、投资回收期长、工作关系困难等特点。这些特点确定了房地产从业人员必须要具有扎实的专业学问、良好的心理素养、长远的眼光及很强的综合
11、实力。因此，房地产企业人力资源管理职能主要体现在员工的聘请、录用和培训、选拔、考核与升迁、劳动酬劳和劳动激励上，详细制度包括：薪酬制度；工时制度；假期制度；福利制度；培训制度；内部保密流程；保密制度；服务规范；奖惩制度；人事聘用制度；人事交接制度；人事辞退制度；考勤制度；绩效考核制度；平安卫生制度等。 规章制度制定的合法与否不仅涉及有效性问题，其内容好坏也将涉及员工是否能进能出，是否能留住好人才，并降低企业管理成本。 (2)是否按法律程序制定或修改，将涉及规章制度的有效性问题。依据劳动合同法第四条规定和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明第十九条规定，企业制订企业规章制度时，
12、务必遵循“合法”、“民主”、“公示”三大要件! 其中“民主”体现为“应当经职工代表大会或者全体职工探讨，提出方案和看法，与工会或者职工代表同等协商确定。”这就要求企业必需成立职工代表大会或工会(人数少的可召开全体职工大会)。 成立职工代表大会或工会也有助于加强房地产企业管理中的民主气氛，建立民主监督和决策制度。 4、在临时性、协助性或者替代性的工作岗位上可实行劳务派遣用工形式，避开与劳动者产生干脆劳动关系，以削减企业的人事成本，肯定限度上可防止风险。 其实针对建筑企业，劳动部、建设部在关于切实解决建筑业企业拖欠农夫工工资问题的通知中很早就提出“要规范建筑业用工行为，禁止无用工资格的个人、组织及
13、“包工头”的非法用工行为。各级建设行政主管部门要大力发展劳务分包企业，指导劳务队伍按资质标准注册成立劳务分包企业。要指导农夫工输出较多的地区，以多种形式组建法人形式的劳务分包企业，有组织、有目标地承揽劳务分包工程。” 5、相关建议： (1)企业人力资源部门须厘清企业的人员运用状况，并进行分类。比如： 哪些是已签订书面劳动合同的，哪些是未签订书面劳动合同而存在事实劳动合同关系的； 签订书面劳动合同中，哪些是已到期的，哪些是未到期的；签订劳动合同的期限是多少； 在公司连续工作满十年的有多少；从公司发展考虑，哪些员工是需接着留用的，哪些员工是需终止合同或解除合同的； 需与哪些员工签订劳动合同，而与另一些员工签订劳务合同等等。 这些诸多方面问题，须要企业从现在起到 2008年1月1日前进行全面清理，并最迟在 2008年2月1日前签订合同。 结语：主动应对劳动合同法，加强人力资源管理对企业来说是一项特别重要的工作，笔者也主动号召企业在人力资源管理时，留意“劳动法”、“人力资源管理”、与“人方哲学”的有机结合，综合性参考并体现客户、股东、员工的共同利益。8
