《20世纪英美法理学论战中的概念分歧》由会员分享，可在线阅读，更多相关《20世纪英美法理学论战中的概念分歧（24页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、20世纪英美法理学论战中的概念分歧20世纪50年代以来的英美法理学异常繁荣，各种理论进路纷至沓来。法哲学家哈特在这个过程中无疑发挥了至关重要的作用，之后英语世界的法理学发展几乎都与他有直接或间接的关系。哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、拉兹与菲尼斯、拉兹与科尔曼的争论此起彼伏，共同将英美法理学推向前所未有的高度，为世人留下了法律的概念、法律的道德性、法律帝国、法律的权威、自然法与自然权利等经典巨著。哈特等人的著作成为人们反复讨论的文本，他们提出的“基本规范”、“承认规则”、“开放结构”、“内在观点”、“程序性自然法”、“内在道德”、“法律原则”、“建构性解释”、“唯一正确
2、答案”、“法律权威”、“排他性法律实证主义”、“包容性法律实证主义”、“社会论题”、“排他性理由”、“基本的善”和“实践合理性”等概念成为法理学研究的关键词。哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯的弟子也占据着英美著名学府的法哲学教席，活跃在世界法哲学的舞台。进入21世纪以后，如何清理哈特等人留下的法理学遗产是法理学人面临的一项重要工作。2008年2月，纽约大学法学院和纽约大学法律评论通过举办“哈特富勒论辩50周年研讨会”的形式纪念哈特与富勒伟大论辩的发表，这一会议邀请到当代法学界最杰出的学者。2011年5月牛津大学组织了法律的概念系列读书会，邀请法理学研究所的主要成员解读这本伟大的著作。美国的法理
3、学新秀布莱恩莱特（Brian. LEiter）近年写了一系列文章试图打破哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）一统天下的局面，发出“超越哈特与德沃金”、“帝国终结”的呼喊。他指出：哈特与德沃金的争论将不再处于21世纪法理学议题的中心地位，即使不把哈特的著作摆在中心位置，未来法理学也有一个很好的发展，另外德沃金派对哈特的批判也没有留下多少有价值的思想。莱特在反对哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）统治英美法哲学的同时，为未来法学的发展指明了一条新的道路，即自然化法学。伦敦大学的威廉退宁教授不无忧虑地指出，哈特和德沃金的分歧很容易被夸大。他们来自同一个哲学传统，却又来自稍有不同的法律文化，两人都没有从人
4、类学、社会学或历史学中吸取多少灵感，他们都把法律描绘为一元的整体，即使在法律实证主义与反实证主义观点相区分的关键点上，他们也没有那么大的分歧。美国明尼苏达大学法学院的布赖恩比克斯教授近些年也在努力清理20世纪下半叶法理学论战的遗产。比克斯把法理学中的争论定位为概念性争论，然后用概念分析的方法来评价各种概念理论的优劣。他认为，如果从问题而不是答案的角度来看待理论家所关注的问题和他们的著作，那人们将会更清晰地理解法律理论。理论家常常是在描述相同现象的不同方面，而不是对某些法律主张存在分歧。因此，看似相互矛盾的法律理论在某种程度上是可以相容的。笔者以比克斯的概念分析理论为基础，探讨了哈特与凯尔森、哈
5、特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、菲尼斯与拉兹、拉兹与科尔曼这六场争论。一、概念理论、概念主张与概念分歧（一）概念理论概念理论不同于自然科学和社会科学中的非概念理论。自然科学思考现象的一般特征并且建立现象之间的规律性或必然性联系。这种探究致力于建构一个机械的自然系统。社会科学中的非概念理论致力于因果关系和因果规律的探究。自然科学和社会科学探讨的是前因后果的问题，这些问题原则上可以通过实验、细致的观察或对过去事件的分析来检验。例如，“太阳系的行星有几颗？9颗”；“水是什么构成的？水是由某些类型的分子构成的”。这类问题可以通过观察作出解答。还比如，马克斯韦伯提出的一个著名问题：“新教伦理对资
6、本主义的兴起产生了什么影响？”韦伯通过对大量经验材料的收集与分析，论述了16世纪宗教改革以后的基督教新教的宗教伦理与现代资本主义的生成关系。诸如此类的问题是可证伪的。概念理论以概念或范畴为主要的研究对象。概念理论致力于提供定义或界定范畴。它所探究的问题不能以经验观察和科学预测的方式来解答，它探究的是概念或范畴的逻辑结构和必然属性。因而，概念理论追问的是“XX是什么”这样的问题：例如，“法律是什么？”“正义是什么？”“民主是什么？”“时间是什么？”“知识是什么？”和“艺术是什么？”等。“法律是什么”是人类社会中一个经久不绝的问题，以往的思想家对这个问题给出了形形色色的回答，然而没有任何一个答案是
7、唯一正确的。面对“时间是什么”，圣奥古斯丁无言以对。我们无法通过调查、观测、测试、验证等方法找到这些问题的答案。探讨“法律是什么？”“权利是什么？”“义务是什么？”“责任是什么？”“制裁是什么？”“惩罚是什么？”“侵权是什么？”“合同是什么？”“法人是什么？”等诸如此类问题的法律理论都是概念理论。法律理论中的概念理论致力于探究基本法律概念的本质属性。在这个意义上讲，凯尔森、哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯、科尔曼等人的法律理论都属于概念理论。（二）概念主张“概念主张与预测或解释相反，概念主张是不可证伪的”。虽然概念主张并不完全与经验世界隔绝，但它不能直接由经验观察证实或反驳。例如“天鹅是白色的
8、”这个概念性主张和“所有天鹅都是白色的”这个经验性主张，后者假定我们已经根据我们的需要界定了“天鹅”这个范畴，并且后者是一个全称命题，只有在这个范畴中的所有个体都是白色的情况下这个命题才是真的，假如发现一个天鹅是黑色的，那这个命题就是假的。相反，有关天鹅的概念性主张容许类似天鹅的但不是白色的动物的存在。根据定义，那种动物不是一只天鹅。“我们并不能够通过概念分析把握事物的客观结构，在这个意义上，概念分析的确并不提供新知识。概念分析关心的是包含在自然概念之中的道理”。然而，概念主张是不可证伪的并不意味着纯粹的概念理论可以免于批评。相比概念理论宣称的目标，人们可以批评它们取得了更大的或更小的成功，并
9、且人们也可以批评这种理论的目标（例如，目标建立在不够宏大的基础之上）。一旦概念主张的目标清晰明了，它的优点便可以评价了。不同的概念主张有着不同的目标。理论家经常不明确指出隐藏在他们的概念主张后的目标是什么，这使得我们很难评价此类概念主张的优劣，也很难比较不同的概念主张。比克斯为概念主张提出了四种可选择的目标：（1）任意的规定；（2）沿用语言用法；（3）解释有些问题的“重要的”或“有趣的”方面是什么；（4）建立一种检验这个标签的评价标准。法律理论中的大多数概念主张属于第三个和第四个范畴。韦斯利霍菲尔德对“权利”概念给出的定义是任意的规定。有些概念理论的目标是沿袭语言用法，有些人用语言学的方法研究
10、“法律是什么”和“权利是什么”，他们相信语言用法反映了某些深层次的真。权利理论很好地沿袭了权利这个词在日常语言中的用法。哈特提出的权利的意志理论是概念主张的第三个目标的典型例子。富勒的法律观为“法律”这个术语的适用给出了一个道德检验的标准。（三）概念分歧概念分歧是指争论双方表面上争得热火朝天，而实际上双方谈论着不同的事情。如果双方的分歧是概念分歧，那争论双方是在各说各话。这好比说我们谈论的“banks”指的是不同的事物，因为你说的是金融机构，而我说的是河边的斜坡。与概念分歧相对的是实质分歧。对语词的意义或适用产生分歧的双方将会对共同的论题提出不同的观点，这种分歧是实质分歧。不同的观点可视为对典
11、范的不同解释。例如，人们都认为古雅典的政治体制是“民主”的典范，但对“民主”性质有不同认识的人们肯定对古雅典政治体制的最重要的特征有着不同的看法。有人认为每个公民具有平等参与集体决策的机会是古雅典民主制度最重要的特征，有人认为统治行为与其公民愿望之间具有可靠的相关性。实质分歧是双方对共同论题产生了分歧，而不是各说各话。判断一场争论是实质分歧还是概念分歧就看两个讨论相同主题的人事实上说的是否是同一个东西，如果存在双方一致同意的主题，那双方的分歧是实质分歧，如果没有一致同意的主题，双方争论的是不同的事情，那双方的分歧就是概念分歧。二、哈特与凯尔森哈特和汉斯凯尔森都是20世纪伟大的法律实证主义者。前
12、者是20世纪英语世界法律实证主义的领军人物，后者是欧洲法律实证主义的执牛耳者。凯尔森是一位多产的影响深远的奥地利法学家。希特勒上台后凯尔森离开欧洲来到美国，之后执教于加州大学伯克利分校。凯尔森的著作在欧洲法学界影响很大。哈特与凯尔森的交流有限，他俩仅有的一次针锋相对的争论发生在1961年。那年11月哈特与凯尔森在加州大学伯克利分校有一次会面，他们对法与国家的一般理论的一些论题进行讨论。后来哈特写了“凯尔森之会”和“凯尔森的法律统一学说”两篇论文评价凯尔森的法律思想。哈特和凯尔森都关注法律的规范性，他们都试图回答“一个法律体系如何与匪徒的命令区分开来”这个问题。哈特提出了规则的“内在方面”理论来
13、回答这个问题。在他看来，这个问题导致我们研究两种行为和态度之间的差异，一方面是遵守规则时的行为和态度，另一方面是被迫做相同的行为时的行为和态度。凯尔森对匪徒和法律问题的回应是简单的：有些人以一种规范的方式来看待有权力的人的行为，因而在处理官员的宣告时预设了基本规范，这些人把有权力的人视为合法的权威；那些不以这种方式看待行为的人将把有权力的人视为匪徒或他们的同伙。可以看出，凯尔森与哈特都认为，有效的法律和匪徒的命令之间的差异是由公民或主体的态度决定的，也是由他们的态度构成的。此外，哈特和凯尔森都通过价值中立的方法来研究法律问题，从而避免了道德判断。他们对如何区分匪徒的命令与法律这个问题的回答迥异
14、于自然法学家的答案。自然法学家认为，合法的领袖和匪徒之间的差异在于，前者出于共同的善而作出公正行为，后者则不是。虽然哈特和凯尔森两人都强调法律的规范方面，但他们的“规范”概念是不一样的。哈特的规范观还原为特定类型的社会事实，而凯尔森反对将“规范”还原为任何事实。哈特的理论试图沿袭和解释实际的社会实践，凯尔森声称自己的理论是“纯粹理论”和新康德主义分析。最明显的差异是他们的方法论。哈特的分析以对实践和语言用法的密切注意为基础。凯尔森提出了一种法律的逻辑分析以及一般性的规范思想。凯尔森的基本规范和哈特的确认规则之间存在着有趣的联系与区别。承认规则和基本规范都依赖规范性效力链条的观念：一条特定的法律
15、规范的有效性仅仅是因为它得到了一条更一般的或更基本的法律规范的授权。效力链条必须在某处终止，终止处的基础规范无需进一步的论证，它是被“接受”的或者是被“预设”的。但是，哈特的理论是对实践的分析描述，而凯尔森的纯粹理论是一种新康德主义的先验演绎，即从我们把特定规则视为法律规范的事实中演绎出来的理论。三、哈特与富勒1958年牛津大学哈特教授和哈佛大学富勒教授在哈佛大学法律评论上就自然法与法律实证主义展开的一场争论，拉开了英美法理学论战的序幕。紧接着，哈特在法律的概念（1961年）一书中全面阐述了他的法律实证主义主张，富勒则在法律的道德性（1969年）一书中针锋相对地回应哈特的批评并提出他的程序自然
16、法理论，这一回合的较量将哈特与富勒之争推向了高潮。哈特与富勒论战的焦点是法律与道德之间的关系问题。在这场交锋中，哈特为法律实证主义的复兴奠定了坚实的基础。他重新划定法律实证主义和自然法理论的界线，提出的分界点是法律与道德的概念性分离。哈特认为，法律和道德之间没有必然的联系，法律没有必要去复制某些道德要求，因此不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据。一条法律能否被称之为“法律”取决于承认规则的确认，而不是因为它是否符合了道德要求。哈特所主张的法律与道德分离是概念性的分离，即认为“法律的规则和道德之间并无什么概念上的交叉”。他区分法律与道德的标准就是承认规则。按照哈特的说法，大多数法律规则之所以是法律，因为它们是某个权威机构颁布的。它们中有一些是由立法部门以制定成文法的方式创制的，其他一些则是由法官创制的，法官们创制这些规则以决定特定的案件，并
