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1、“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的合用辨析王跃龙 华东政法大学 法学第6期核心词: 公司法 吊销 撤销恢复 行政惩罚 内容提纲: 国内公司法第199条规定了采用欺骗手段骗取公司登记情节严重的,可以撤销公司登记或者吊销营业执照。撤销公司登记属于一种目的在于消灭公司的行政惩罚,吊销营业执照是一种消灭公司经营资格而并不消灭公司人格的行政惩罚。作为行政惩罚的吊销营业执照具有可逆转性,撤销公司登记则否则。由于撤销公司登记与吊销营业执照的性质、效力不同，两者的合用条件不应相似。不应将公司法第199条规定中的“吊销营业执照”作为单独行政惩罚看待，而应当视其为实行“撤销公司登记”惩罚后的手续，其纯属程序性规
2、定,并无实体法上的意义。 一、问题的提出 国内公司法第9条规定:“违背本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采用其她欺诈手段隐瞒重要事实获得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5以上15%如下的罚款；对提交虚假材料或者采用其她欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以5万元以上50万元如下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”国务院颁布的公司登记管理条例第条规定：“虚报注册资本，获得公司登记的，由公司登记机关责令改正,处以虚报注册资本金额5以上1如下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”该条例第69条规定:“提交虚假材料或者采用其她
3、欺诈手段隐瞒重要事实，获得公司登记的,由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元如下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”上述规定表白,因实行情节严重的欺诈性违法行为而获得公司登记的,发生撤销公司登记和吊销营业执照这两种不同行政惩罚的合用情形。 撤销公司登记“从主线上否认了公司的民事主体资格的合法性,被撤销公司登记的公司的民事主体资格归于消灭”。1营业执照的被吊销并不直接导致公司的消灭。撤销公司登记和吊销营业执照,是行政机关针对公司所采用的两种不同效力的行政惩罚。公司法将两种不同效力的惩罚并列规定，并且规定合用的前提相似,赋予了行政机关选择合用惩罚规则的余地。如此规定令人费解
4、。 笔者觉得，由于撤销公司登记和吊销营业执照的性质不同,应分别规定撤销公司登记和吊销营业执照的合用条件。吊销营业执照并不消灭公司的主体资格，如果违法行为被及时纠正应根据情形予以恢复营业执照的后果，建议建立有关制度,使营业执照吊销后果可逆转。而撤销公司登记属于一种行政惩罚,根据行政惩罚法的规定，应当建立听证程序。 二、“撤销公司登记”旨在消灭公司，不具有可逆转性 （一)撤销公司登记的性质认定 国内行政惩罚法第8条所列举的行政惩罚措施涉及警告、罚款、没收（没收违法所得、没收非法财物)、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留等6种。吊销营业执照作为一种行政惩罚措施,已经被该法所确认。此外,
5、由于该条文又规定了“法律、行政法规规定的其她行政惩罚”，因此撤销公司登记与否应属于该条文所规定的“其她行政惩罚”，值得进一步探究。 行政惩罚是指行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其她组织的合法权益并实行有效的行政管理的目的，依法对行政相对人违背行政管理秩序的行为予以人身或财产上的法律制裁的行政行为。其重要特性之一就是它是对有违背行政法律规范行为的行政相对人的制裁,是一种行政制裁。但由于撤销公司登记是对本不具有公司资格的主体予以撤销，是一种类似于“恢复原状”的行为，其与否是一种行政惩罚措施，还应作具体分析。 事实上，撤销公司登记更类似于一种行政取缔行为。有关行政取缔，学界有两种
6、相反的观点。一种观点觉得,所谓取缔是对非法主体及非法活动予以解散和终结的惩罚形式,是一种行政惩罚。其特性在于：第一,取缔合用于非法主体与非法活动；第二,取缔是以解散和终结主体及其活动为内容特性的；第三,取缔既然是对非法主体及非法活动的解散与终结,那么应当说它是合用于组织的一种惩罚形式，原则上不合用于公民个人；第四,被取缔的组织及活动既然是非法的,那么,该惩罚的相对人或惩罚责任的承当人就应当是该组织及其成员。取缔的前提是法律上不承认该组织是合法主体，但它已经具有了组织的一定形式，或进行了一定的有组织的活动。这种组织的形式也许完备严密，也也许比较松散,但组织及组织活动是存在的。取缔非法主体及非法活
7、动,事实上就是从法律上“消灭”该主体及其活动,使其不复存在。应当说它是一种严肃的惩罚措施。3另一种观点觉得，依法取缔并不是一类行政惩罚。由于任何一类行政惩罚都具有特定的内容，相应地也具有特定的作用和社会功能。事实上,依法取缔并没有特定的内容,非法组织被依法取缔后来仍然也许继续存在。从国内目前的法律规定看，依法取缔是针对非法行为的。行政机关对于违法行为可以采用吊销许可证或者执照的措施来实现从组织形态上消灭进行违法行为的法人或者其她组织。因非法组织没有根据法律规定申请许可证或者执照,行政机关就无法通过吊销许可证或者执照的方式来达到消灭该组织的效果。这样，在实践中就产生了依法取缔的问题。依法取缔但是
8、是一种外在的形式，而实际内容往往是没收非法财物。如果行政机关仅仅作出了依法取缔的决定,而不没收当事人的非法财物,当事人仍然可以进行非法行为。因此，把依法取缔作为行政惩罚是一种误解。4 在国内的行政管理实践中,取缔的手段为众多部门所广泛使用：工商部门可以根据无照经营查处取缔措施的规定,对多种无照经营行为予以取缔；卫生行政部门可以根据执业医师法的规定,对未经批准擅自开办医疗机构行医的行为予以取缔等。然而,对于取缔行为的法律属性问题,却始终存在争论，先后浮现了“行政强制执行说”、“行政惩罚说”、“行政强制措施说”、“强制限权性行为说”、“刑事强制措施说”及“行政惩罚与行政强制措施双重说”等六种观点。
9、5而在某些官方的行政解释中,也明确将取缔排除于行政惩罚之外，如卫生部在有关（医疗机构管理条例）执行中有关问题的批复中就明确指出:“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政惩罚，不合用行政惩罚法第42条有关听证程序的规定。食品卫生法及其她卫生法律、法规中波及非法生产经营等予以取缔的,参照本批复执行。”有学者觉得，这是一种规避行政惩罚程序的行为。无论是从行政惩罚的本质特性还是从行政惩罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政惩罚。 理论上对取缔行为性质所产生的争议，其因素在于没有对取缔的不同状况作具体分析。在国内的行政法制度中，
10、与公司法第19条所规定的“撤销公司登记”的前提为“虚报注册资本、提交虚假材料或者采用其她欺诈手段隐瞒重要事实获得公司登记”相类似的是社会团队登记管理条例第2条的规定。该条文规定，社会团队有下列行为之一的，民政部门可以依法予以取缔：第一,登记中隐瞒真实状况,弄虚作假的；第二，涂改、转让、发售社会团队登记证书的；第三,从事以营利为目的的经营活动的;第四,违背章程规定的宗旨进行活动的；第五，从事危害国家利益的活动的。其中第一种情形即“登记中隐瞒真实状况，弄虚作假的”，就是指采用欺骗的方式获得社会团队登记的违法行为，与采用欺骗的方式获得公司登记的违法行为具有相似的法律性质。而从社会团队登记管理条例第2
11、条所规定的所有情形来看，其对象都是属于已经获得了社会团队登记的组织。对其依法予以取缔，其实是对其已经获得的权利的剥夺,明显具有制裁性，因而符合行政惩罚的特性,理应属于行政惩罚。 因此,对于取缔与否属于行政惩罚不能一概而论,应当根据不同的法律前提进行必要的法律分析。根据国内法上取缔所针对的不同状况，应当将其分为如下两种类型: 第一,对未获得合法资格的违法行为的取缔。根据国内行政许可法的规定,从事某些法律已经设定了行政许可的有关活动,应当通过相应行政主体的审查和批准。没有获得有关合法资格而作出的违法行为，由于其是在不具有从事某种活动的资格的状态下从事某一活动，对这一活动所进行的取缔,应当属于消除违
12、法状态的行政强制措施。如没有获得营业执照者的经营行为、没有医师资格者的行医行为等。由于行政强制行为是一种消除违法状态且具有非制裁性的行政行为,这一情形中的违法者自身并没有获得从事某种活动的资格或者权利而去从事了某种活动，行政主体对其予以取缔，不是对其已有权利的剥夺，因而不具有制裁性。 第二,对已经获得合法资格的违法行为的取缔。已经获得了从事某种活动的资格,但由于是采用不合法的手段获得,或者是在获得某一类资格之后没有按照法律、法规的规定进行活动而被取缔的，如社会团队登记管理条例第条所规定的情形,应当属于一种行政惩罚。由于对于已经获得了有关资格的违法行为人来说,取消其有关资格或者权利，事实上就是剥
13、夺了其从事某种活动的权利,固然具有明显的制裁性,因而应当被觉得是一种行政惩罚。因此，行政许可法第69条所规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不合法手段获得行政许可的，应当予以撤销”中的“撤销”,是指将已经获得行政许可的当事人的权利予以剥夺,应当被视为是一种行政惩罚。基于同样的道理，公司法第9条所规定的“撤销公司登记”,其前提虽然是“虚报注册资本、提交虚假材料或者采用其她欺诈手段隐瞒重要事实获得公司登记”的欺骗行为,其获得公司登记的前提不具有合法性,实质上是没有法律根据而存在的公司主体,但是,客观上这样的组织已经通过一定的法定程序获得了公司登记,因此,撤销公司登记应当属于一种行政惩罚。 既然撤销公司登
14、记属于一种行政惩罚，国内行政惩罚法所规定的行政惩罚程序对其就完全合用,涉及查明事实、告知权利、听取陈述和申辩等程序性规则的合用。而由于撤销公司登记此类行政惩罚对当事人的权利影响重大,特别应当合用听证程序。行政惩罚法第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政惩罚决定之前，应当告知当事人有规定举办听证的权利;当事人规定听证的，行政机关应当组织听证。”这里虽然没有列举“撤销公司登记”的行政惩罚也可以合用听证,但是,立法的本意并不是要将听证的范畴局限于该法条所列举的三种行政惩罚,而是“扩大容许听证的范畴,更充足地保护当事人权益”。7然而,令人遗憾的是,根据国家工商
15、行政管理总局颁布的、自10月1日起施行的工商行政管理机关行政惩罚案件听证规则第6条第1款,工商行政管理机关作出行政惩罚决定之前，应当告知当事人有规定举办听证的权利的范畴仅为:“（)责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等;（2）吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等；(3）对公民处以千元、对法人或者其她组织处以3万元以上罚款；（4)对公民、法人或者其她组织作出没收违法所得和非法财物达到第（3）项所列数额的行政惩罚。”该条第2款规定:“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第(3)项、第（4)项所列罚没数额有具体规定的,从其规定。”这里没有有关撤销公司登记应当合用听证程序的规定。 行政惩罚法拟定的重大行政惩罚听证制度,事实上是以一种程序的合法性理念来统率行政执法实践。撤销公司登记作为一种以剥夺公司生存资格为内容的最严肃的行政惩罚措施,在合用程序上采用听证的有关规定，应当是没有疑问的。工商行政管理机关在对当事人实行撤销公司登记的行政惩罚之前，应当告知当事人有规定举办听证的权利，从而实现以完善的程序规则来保障撤销公司登记决定的合法与公正。 (二)撤销公司登记的效力 撤销公司登记虽然也属于强制解散的状况,但与其她强制解散状况的区别在于：被撤销公司登记的公司的法人资格系通过欺诈手段获得，其自始就不具有法人条
