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1、第二章 商法概述第一节 商法的概念、特征和基本原则第二节 商法的体系和渊源第三节 商法和其他法律部门的关系第四节 商法的产生和发展 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为.(发生在“连结生产领域和消费领域”的流通领域) 3、法律角度：指商主体所从事的营利性营业活动和事业之总称。 看来，不过是经济学的法律表达而已.商主体在从事商事活动时相互之间形成的关系，即商事关系。“商”静态的，“商事关系”是动态的，商事关系才是法律关注点。B、商事法律关系-商法的调整对象 商事法律关系是指商主体基于营利目的而与他人形成的、由商法调整的具有商事权利、义务内容的社会关系。 商事关系是商事交易中产生的人与
2、人之间的社会关系。商事关系仅是一种动态的财产关系。财产关系的发生是出于经营需要. 注意：民事关系，除静态的财产关系（“人-物关系”）外，更看重人身关系（人-人关系）。财产关系的发生是出于生活需要. 因此，商事关系的特点： 1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。平等性 2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。营利性 3.商事关系仅发生于持续的营业之中。持续性现代商事关系包括：其一、商事组织关系 一是商人与政府的关系【行政管理关系，不平等】；商事的最基本的主体应当是商人，法律规定商人的成立、登记、组织等法律，就是商事组织法，比如公司法、合伙企业法、公司登记管理条例，以及三资企业法等。 二
3、是投资人之间的关系【平等】。任何一个商事组织，必然涉及投资人之间的内部关系。其二、商事交易关系【平等】 商人与商人或商人与消费者,B2B,B2C。凡是以营利为目的而从事的商事交易都属于商事关系。除了买卖关系外、还有保险关系、运输关系、金融关系、证券关系等。C、商法的含义 因此，商法是指调整商主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 对于商法，两大法系称谓不同，即便同一法系，各国也可能不一致。一般来说，大陆法系商法称为commercial law，英美法系则称为business law。商法可作多种分类： 形式意义的商法与实质意义的商法 形式意义的商法是指民商分立的国家所制
4、定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计，迄今为止，世界上大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。 实质意义的商法，则指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。 广义商法与狭义商法 广义商法包括国际和国内商事法两种。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法，都是由其商事公法和商事私法组成。 狭义商法，专指商法中的商事私法而言；商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。 二、商法的特征1、兼容性作为私法，兼有
5、公法的性质；作为实体法，兼有程序法 因此，德国商法学家 德恩（Dahn）说： 商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。2、技术性 商法规范具有技术性，即没有是非善恶的价值判断。如票据的独立性、背书，公司的设立等。而民法规范不是，具有伦理性。3、创新与路径依赖性 （1）抑商环境下，因创新而诞生（2）因创新而迅捷发展（3）创新之中有路径依赖性创新是商法的生命4、进步与变动性 为适应社会的发展需要，商法的修订频率很高。书9页。5、国际性 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。 三、商法的基本原则 是指反映一国商事
6、法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。 （一）维护企业自由原则 （二）保障交易安全原则 （三）提高交易效率原则 （四）维护交易公平原则企业自由的内涵1、创业自由【以前是一种特权】 各国虽采取商主体形态法定原则，但商人对其有充分的选择权。而且，创业门槛越来越低。2、企业自治【企业生产什么、生产多少、如何买卖及价格由企业决定】 包括自主治理、自主经营和自主交易。3、行业自律 尽管他律重要，也不能否定自律的作用。 小社会，大政府与大社会与小政府1、公示主义：“透明”人n 交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业事实，须
7、进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。其目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。包括： （1）登记制度。包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。深圳工商局已做到”免费查询” （2) 公告制度。包括公司设立、合并、分立、破产公告；债券募集办法的公告等。实行公告制度，可以以使社会了解企业情况，把握商事主体财务真相，以保交易上的安全。 (3) 股份有限公司的信息披露制度。 3、严格责任：为他人行为负责。n 从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。商事交易的严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。n 例如，依票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票
8、人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。 产品责任制造商销商商 4、强制主义：公权力介入n 它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。 反映了商法的公法化。n 例如，商业登记、消费者保护、交易定型化等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。n 监管有度,避免监管过度或失灵. n 安全与效率成反比时，当事人如何选择？或者说安全和效率发生冲突时，哪个更为重要？n 安全至上，兼顾效率。金融危机源于创新有余，安全不足。n 因为没有交易安全，也就谈不上所谓的效率。n 安全并非一种绝对价值。“如果对安全的欲求变得无所不包，那么就会产生这样一种危险，及人类的发展会受到抑制或妨
9、碍，因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种激励成功的因素而起作用的”。博登海默著，邓正来译：法理学、法律哲学和法律方法，中国人民大学出版社2004年版，第320页。 （三）提高交易效率原则 n 何谓效率？花最少的钱，办最多的事 经济学上，“效率”一词被用来描述资源被最大程度利用的状态，包括“生产效率”和“配置效率”两种情况。前者指用最小的成本来达到最大的产出。后者指资源的配置达到一种状态，所谓效率就是最大化地有效配置和利用资源，以达到最大化的产出。 效率是营利性的本质要求。 Dispatch is the soul of business. 迅速是商事之本n 在市场经济条件下，如何使
10、资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。n 民商法作为私法，也必然以追求效率为价值取向。n 由于商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易便捷方便、快捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。为此，商法采取： 一是主体改革;商主体由个人到企业就是效率的体现;二是交易形式和内容的改革;提高交易速度和降低交易成本. 1) 短期消灭时效主义；商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。 例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭
11、时效；而对于票据请求权多适用6个月至4个月甚至2个月的短期消灭时效; 2) 交易定型化规则。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易客体定型化。 所谓交易形态定型化，指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。 所谓交易客体定型化指交易客体的商品化和证券化。当交易之客体属于有形物品，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。例如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种
12、票据，保险法上保险单，海商法上的提单均为权利证券化之典型，都是以有价证券的形式表现了法律上的权利。 3）行权时限化 商主体的很多权利受时限约束。商主体不在此期间形使权利的，发生该权利消灭的法律后果。比如，例如除斥期间，重大误解合同的一年撤销权等。（四）维护交易公平原则n 徐国栋教授在民法基本原则解释成文法局限性之克服（1992年政法版）一书中讲到： 公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着公平二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法。效率与公平的两难?公平：一张普洛透斯的脸n “普洛透斯的脸”意指变化无常。n 不同的人有不同的公平观：分蛋
13、糕理论，这是个道德色彩深厚的词汇。n 一说到法律，就想到公平/正义，公平是法律的灵魂。“法”的左边为“水”，取“法平如水”之意。如何分配有限的资源，包括生产、产出、权利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的问题。 n 法律上的“公平”，一是“机会公平”；即每个人有同等的机会获取利益，但能否获取利益以及获取多少利益，取决于他的实力。二是程序公平。形象称为“分蛋糕理论 ”，分者后拿，不分者先拿。三是“结果公平” 商法没办法保证?;现在似乎还要加上。即得其所得，失其所失。 商法上的公平原则，商事主体对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。具体而言： (1) 商主体
14、法律地位平等；例如，同股同权，没有平等，也就没有公平的交易。 (2) 权利义务平等 诚实信用原则。诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款” ，诚实守信用。 （3）法律保护平等. 对于自由的定义，羊和狼永远说不到一块林肯n 当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？n 商法和民法的价值取向有所不同。民法最基本的价值取向是公平民法是财富保护法，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效益商法是财富创造法，强调的是效益至上，兼顾公平。 n 效益至上的原因： 第一，经济原因-市场经济。 第二，法律原因-商法规范的技术性。第二节 商法的体系和渊源一、商法的体系（一）商事一般法： 商法的总则性规定，在我国，这主要规定在民法通则中。（二）商事特别法1、商主体法；包括个独法、合伙法、公司法、破产法等；2、商行为法；包括票据法、证券法、保险法、海商法等。二、商法渊源在我国，商法包括：1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释6、商事自治规则
