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1、前 言公司章程在公司法中占有重要地位。它既是公司成立的行为要件(一个公司成立必须具备三个条件：即人的要件股东或发起人人数；物的要件最低资本额；行为要件公司章程)，也是公司对外的信誉证明，还是公司对内管理的依据。由于章程覆盖了公司法的许多重要方面，因此它有着极为重要的研究价值。但是，我国目前公司章程可谓千人一面，大多相互抄袭，相关行政机关往往也出于审核方便的角度考虑，要求公司章程必须按其提供的“范本”和“指引”起草。如此，公司章程就失去了个性和自主性，成了千篇一律的文件，常常被当作摆设而束之高阁。值得注意的是，近年公司章程再次走入人们的视野，并且发挥了重要作用，引起人们的重视，学者们甚至认为这是
2、公司章程“再生”的契机，从各个角度撰文分析，试图提出合理的解说。笔者认为，这些实践中具体难题合理的解决，必须从抽象的理论层面开始，即以公司章程的性质为切入点，只有这样才能对具体问题的解释提供一个基础。目 录摘要11. 公司章程的概述11.1.公司章程的概念11.2.公司章程的分类21.3.公司章程的法律特征31.3.1.法定性31.3.2.真实性31.3.3.公开性31.3.4.合意性41.3.5.效力的普遍性41.3.6.生效的强制性51.4 .公司章程的作用51.4.1.是设立公司的必要条件51.4.2.是确定公司权利、义务的基本法律文件51.4.3.对股东、董事、监事、高级管理人员具有约
3、束力61.4.4.是公司行为的根本准则61.4.5.是国家对公司进行监督管理的依据72. 公司章程的法律性质72.1.公司章程法律性质的演变72.2.关于公司章程的法律性质的几种学说82.2.1.契约说92.2.2.自治规则说102.2.3.宪章说113. 我国公司法中公司章程法律性质的体现124. 公司章程法律性质在现实生活中发生的作用135. 提出我国应该用的调整公司章程法律性质的学说14结 语16注 释17参考文献19致 谢21论公司章程的法律性质 摘要：公司章程作为充分体现公司与股东自治的法律文件，在公司运行过程中发挥着极其重要的作用。对公司章程的法律定性涉及到公司法的性质与理念的认识
4、、公司章程的生效及解释、股东权益的保护等方面，但目前学界对此莫衷一是。本文通过对几种代表性学说的述评，阐述了自己的观点。公司章程调整的法律关系中股东与股东之间，股东与公司之间的法律关系用契约说来调整；公司章程中关于公司治理机制、公司内部管理制度部分用自治法说来调整。这一分类定性具有重要的理论意义和实践价值。关键词：公司章程；性质；自治规则；合同性1. 公司章程的概述1.1.公司章程的概念公司是一个国家经济活动的重要组成部分，从一定意义上说“现代公司就是现代国家的缩影”，而公司章程就如同一个国家的宪法一样，是公司存在和活动的基本依据，是公司组织与行为的根本准则。关于公司章程的概念，学者们各有不同
5、的表述，无有定论。德国学者拉伦茨认为“章程是在法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范，它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效”1，美国学者奥尔森认为“公司章程是就公司组织及运作规范，对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式和权利义务等内容进行记载的基本法律文件”2，美国学者麦可尼尔认为“公司章程是指规范公司的组织和行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件，是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章”3，韩国学者李哲松认为“实质意义的公司章程，是依社员们的法律行为而成立，具有对成文法补充性、变更性效力，并以此对公司的团体法性质的法律关系进行规律的规范
6、的总称；形式意义上的章程，是指记载其规范的书面文件”4。国内学者顾功耘认为“公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件”5，学者叶林认为“公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据”6，学者范健等认为“公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件”7，学者徐燕认为 “公司章程是指规范公司的组织与行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件”8，学者毛亚敏认为公司章程是“全体发起人共同的书面意思表示，为申报股份公司的必备文件和股份公司的成立条件”9，学者季卫东认为“所谓章程是记载有关公司组织和行
7、为基本规则的法律文件”10，我国台湾地区学者柯芳枝认为“实质意义之章程系指规定公司组织及活动之公司根本规则本身而言，形式意义之章程系指记载上述根本规则之书面而言。设立人所订立之章程，于公司成立后，得经全体股东同意，予以变更。对于变更之章程而言，公司设立时所订立之章程，称为原始章程”11，另有台湾地区学者认为“设立社团，应订定章程。章程者，规定法人内部之组织及其他重要事项之规则也”12。国内外其他学者对公司章程的定义也与上述定义大同小异，兹不赘述。上述学者多从公司章程内容的角度对章程进行定义，虽然反映了公司章程的主要特点，但对公司章程的性质以及由此而来的作用范围界定不一，有的学者仅强调公司章程对
8、公司组织的内部作用，有的学者将其扩展到公司外部；有些定义的角度不够全面，存在未指明公司章程的制定者，忽视公司章程与公司的关系，公司章程内容列举也不够全面等缺陷。对于公司章程的概念，笔者认为：公司章程是由公司发起人或股东依法制定并经公司全体股东一致或多数同意，对公司名称、宗旨、经营范围、组织机构、出资方式、公司与股东以及股东与股东之间权利义务关系等事项进行记载的公司必备法律文件，是公司组织与行为的根本准则。公司章程是公司的“宪章”，它对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，对外具有一定的证明力。英美法系国家对公司章程的概念理解较为宽泛，还包括章程细则，本文仅就狭义的公司章程进行研究。1
9、.2.公司章程的分类在不同的国家，公司章程表现为不同形式。有的立法例规定公司章程只有一种书面文件，如法国、日本和我国；而有的立法例则将公司章程区分为两种书面文件，如德国，有基本章程与附属章程之别，在美国，有设立章程与章程细则之分。其中，设立章程的内容比较简单，主要记载公司名称、目的、住所、股份总额等公司对外关系方面的基本事项；而章程细则的内容则比较详细，主要记载股东大会、董事、高级经理等公司内部关系方面的基本事项。通常而言，设立章程是强制性的，必须按照法律的有关规定进行，并在登记机关登记以公示；而章程细则不必公布于世，也无须报请主管行政机构审查备案，只需股东大会或董事会认可后，即可生效并付诸实
10、施。但其不能与公司法、设立章程抵触；否则，应以公司法和设立章程为准。1.3.公司章程的法律特征关于公司章程的法律特征，学界观点大同小异。概括来说，公司章程具有以下法律特征：1.3.1.法定性法定性是指公司章程是由公司法律规范强制性规定的公司必备文件，即公司章程的制定、内容、效力和变更均由法律明确规定。我国公司法第 11 条规定“设立公司必须依法制定公司章程”。公司章程的法定性特征反映了国家对于公司组织与行为的干预。公司章程的法定性主要表现在以下几方面：（1）公司章程制定的法定性。公司章程是公司成立不可或缺的法律文件。如上所述，公司设立时必须具备公司章程，否则不能设立公司；（2）公司章程内容的法
11、定性。虽然公司章程规定的具体内容有所不同，但各国公司法均规定若干绝对必要记载事项，这些事项必须在章程中有所体现，不可缺少；（3）公司章程变更的法定性。正式登记的公司章程具有相应的法律效力，如需变更要经过法定的程序。因为公司章程对公司来说具有绝对的效力，公司的一切行为均不得违反章程的规定，否则该行为的效力就存在严重的瑕疵。大多数国家均对公司章程的变更有严格的法律规定，必须履行法定的程序，而且必须经过登记后方可生效。我国公司法第 44 条、第 104 条规定，变更公司章程必须经股东会特别决议以绝对多数通过，并要办理变更登记，但规定比较粗略。1.3.2.真实性公司章程的真实性，是指章程所记载的内容必
12、须是客观存在的、与实际相符的事实。真实性是公司章程具有法律效力的基础，是公司章程最为本质的法律特征，也是民商法“诚实信用”原则的根本要求。公司章程的真实性与否，不仅影响到股东权利义务的实现，还会对公司债权人造成影响，公司章程内容不真实将会使公司承担不利的法律后果。各国公司法均对公司章程的真实性以及违反该要求的法律后果有明确的规定，惩罚措施包括：一是拒绝公司登记，即登记时若发现公司章程记载不实，则登记机关可以拒绝公司登记。二是股东和相关责任人承担赔偿责任，即发现公司章程所记载的事项有虚假时，责任人应承担赔偿责任，这种责任可能是一种连带赔偿责任。三是公司或相关责任人受到行政罚款或刑事处罚，这是一种
13、对虚假记载比较严厉的制裁。1.3.3.公开性公司章程是公司对外公示的法律文件之一。公司章程不是秘密文件，其记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。公开性不仅指公司章程要对股东、董事、高级管理人员及员工等内部相关者公开，而且要向包括债权人、公众等在内的社会公开。公司章程公开的意义在于：一是股东知情权的要求，股东作为公司的投资人，当然有权了解公司章程，以方便其股东权利的实现。二是便于潜在投资者了解公司的组织和运作方式，作为其是否对公司进行投资的参考。三是便于债权人了解公司的基本情况，以使其更好地维护自己的债权，保证交易安全，促进交易的进行。四是便于社会公众对公司的监督，有利于维护整个社会的经济秩序。
14、因此，我国公司法第 34 条、第 97 条、第 98 条规定，股东有权查阅、复制公司章程，股份有限公司应当将公司章程置备于公司；有限责任公司由于其股东人数有限，没有要求其直接公示公司章程，而是通过注册登记机关作为公示义务人，向社会公众进行间接公开。1.3.4.合意性公司章程的合意性是指公司章程具有合同的特点，是全部或者大多数股东共同意思的表示。没有股东的合意，公司章程便不能合法地存在。一般来说，公司设立时的公司章程由股东共同制定，人数众多的股份公司由发起人制定，但无论由谁制定，均需由公司股东会的全体股东或公司创立大会的多数股东同意。合意性的要求在各国公司法中都有规定。我国公司法23 条规定有限
15、责任公司股东共同制定公司章程，第 77 条规定发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。对于公司章程的变更，也有合意性的要求，需要多数通过才可以变更。我国公司法第 44 条、第 104 条规定，股东会或股东大会做出变更公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东或经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由此可见，无论公司章程的制定还是变更，必须体现公司全部或者多数股东的意志即合意性。多数股东的意思表示一旦通过即为所有股东所共同遵守，因此，公司章程仍可以被认为是所有股东的共同意志，即“拟制的合意”。1.3.5.效力的普遍性公司章程由全体或大多数股东同意并经法定程序登记后，即对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等公司所有有关人员产生法律效力。效力的普遍性表现在对公司所有相关人员具有约束力，不仅对在设立过程中制定并通过公司章程的发起人和股东有约束力，也对公司成立后加入的股东有约束力；不仅对同意公司章程的股东有约束力，也对公司章程通过时反对的股东有约束力。此外，公司的其他规章制度受公司章程的约束，不能与其相抵触。从公司章程的作用对象、作用时间来看，其产生的约束力没有特定对象，不存在特定时间（只要在公司存续期间内），因此其效力是普遍的。有学者认为“章程必须在设立时登记，登记后章程对外发生对抗
