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1、新版比较法视域中的公设辩护人制度研究汇编 内容摘要：公设辩护人制度建立的正当性基础在于：实现公民律师辩护权、兑现国家刑事法律援助义务以及矫正辩护服务的过分商品化。公设辩护人具有公务人员与辩护人的双重身份，从诉讼构造、立法规范及历史沿革上看，公设辩护人的基本属性是辩护人，他们应首先遵循律师职业伦理，而非公务人员的行为规范。实际运作中，公设辩护人组织的隶属关系影响到其*运作；其受案范围的确定既存在根据贫困与案件性质的双重标准模式，也包括与强制辩护制度相结合的模式；从保障被告人权利角度上看，公设辩护人的纵向代理方式优于横向代理方式。通过借鉴公设辩护人制度的成功经验，形成社会律师与公设辩护人多元并存的
2、刑事法律援助模式，以维护我国公民律师辩护权。 关键词：公设辩护人制度 律师辩护权 新刑事诉讼法 作为刑事法律援助的实施模式之一，公设辩护人制度是指以国家设立的公共机构为组织形态，以公设辩护人办公室为运作形式，雇用全职公设辩护人为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的制度体系。与指定律师制度、合同制度等私人律师模式 1 相比，公设辩护人制度最大特征在于采公职律师模式，即国家雇用领薪公设辩护人专职从事辩护服务。2 现代意义的公设辩护人制度诞生于美国，1914年洛杉矶县成立了世界上第一家公设辩护人办公室，目前该制度成为美国贫困者辩护服务体系中的重要组成。英国于1998年率先在苏格兰爱丁堡设立公设辩护律师办
3、公室，而后又在英格兰与威尔士两地试行公设辩护人服务，形成了私人律师与公设辩护人并存的援助模式。加拿大也是较早进行公设辩护人制度理论研究与实践活动的国家。20世纪末开始，立陶宛等大陆法系国家也纷纷建立公设辩护人制度。事实上，我国南京国民政府1928年刑事诉讼法即有“公设辩护人”之规定，目前该制度仍施行于台湾地区。可以说，公设辩护人制度在世界范围内得到采用。本文基于比较法的视角，分析公设辩护人制度的基本理论与实践问题，并初步设计我国公设辩护人制度的建构方案。 一、公设辩护人制度的正当性反思 长期以来，人们的法律服务市场化理念根深蒂固。自刑事法律援助国家义务化后，人们认同的是国家购买私人律师的法律服
4、务，至于国家的购买行为是否等价，取决于本国的人权保障理念状况、国家承担法律援助义务认知程度以及律师团体斗争效果等因素。但这并不影响私人律师提供法律援助乃有偿行为的本质，这也与市场理念相契合。基于这一法律传统，人们指责公设辩护人损害了法律服务市场化的正常运作。因此，私人律师模式仍旧是很多国家常见的援助模式。如加拿大的一些研究指出公设辩护人制度在成本控制、辩护质量保证等方面优于司法保障模式，3 但直至今天，司法保障模式仍是加拿大最常见的援助模式。4 人们对公设辩护人制度的质疑，实质上是担忧法律服务的国家化。显然，公设辩护人制度与法律服务市场化理念相悖，其打破了法律服务由私人律师垄断的传统。吊诡的是
5、，国家设立一个专门任务是对抗自己的机构，意欲何为？笔者以为，公设辩护人制度设立的正当性基础体现在如下三个方面： （一）实现公民律师辩护权 现代刑事诉讼强调被告人程序主体地位，面对控诉机关的不利指控时，被告人享有相当的防御权，即应获得律师辩护权。究其原因，刑事诉讼具有极强的专业性，检察官是受过专门训练的法律人，拥有法律赋予的强制性手段，追诉活动亦由公共财政支持，被告人如果缺乏律师的有效辩护，从程序正义或者实体正义的视角上看，他们将不可能获得一场公正的审判。因此，律师辩护权是被告人的“必需品”而非“奢侈品”，它关涉被告人实现其他诉讼权利的能力，是被告人所有诉讼权利中最为重要的权利。事实上，两造只有
6、平等对抗、充分论争，才有利于发现事实真相，所谓“二论相订（争辩），是非乃见”。从另一角度上看，律师辩护权可以抑制不当追诉、限制权力的恣意。因为“刑事辩护制度是一项通过反向视角对侦查、审判加以审视，使国家不陷于无缪性神话，从而实现公正程序的制度”。5 然而，实践中大部分被追诉者并无资力聘请律师，如果因贫富差距而导致司法差别待遇则是对公平审判的莫大嘲讽。正义不应由财富来决定，如果贫困者没有律师的帮助，司法将在富人与穷人之间划分一条界线，一边是富人，将获得公正的审判；另一边是穷人，被拒绝给予公正的审判，这将导致人们产生司法公正仅给予富人的观念。毋庸讳言，长期以来，富人才享有律师的帮助，贫困者与律师帮
7、助或有效帮助并无太多关联，个人财富状况与司法境遇成正比。布莱克大法官曾指出：“以财富拥有状况决定审判结果，是不平等的司法。” 6 当下，“平等原则”既包含经济权利平等，也包含政治及社会权利平等，贫困者获得免费辩护服务是后者的题中之义。换言之，司法人权是人权的组成部分，律师帮助权是公民最重要的司法人权，它已经衍生为一种“新型人权”。如果公民因贫富差距获得不同的司法对待，将导致人们对司法公正的怀疑，如果基于司法制度之上的法律权利受到破坏，人们也必然对司法制度失去信心与信任，这最终会损害*者的合法性。 公设辩护人制度正是诞生于人们对律师辩护权的诉求，“法律虽然保障被告有选任辩护人之权利，但无资力雇请
8、律师之贫穷被告，于事实上，并不能选任辩护人，因此，乃有公设辩护人制度产生”。7 在笔者看来，公设辩护人制度与实现公民律师辩护权的关系表现在两个层面上：一是公设辩护人制度有助于满足公民律师辩护权的普遍性需求，即通过其确保被追诉者平等获得律师辩护的机会，如英国为了解决偏远地区合同制度招募不到私人律师的问题，在切尔滕纳姆、因弗内斯、柯克沃尔等城镇试行公设辩护人服务。二是公设辩护人制度有助于满足公民律师辩护权的有效性需求，即通过其确保被追诉者获得有效辩护的机会。与私人律师相比，公设辩护人的公职性、专业性、专职性有利于他们提供称职的辩护服务。 （二）兑现国家刑事法律援助义务 权利背后意味着义务与责任，刑
9、事法律援助体现了公民权利与国家义务的两面性。刑事法律援助国家义务化的主要理由有：第一，司法权发动的正当性要求。国家有两个基本特征：一是保有对合法的强制或暴力的垄断权；二是为境内每个公民提供保护。两者的关联在于：国家承担保护每个公民不受非法暴力侵害的责任，公民因此承认国家对暴力的垄断权，并愿意丧失保护自身的权利。8 进而言之，国家强制或暴力权力的前提是：它已为公民权利作了充分保障，公民无需进行自我保护，他们相信国家会尽必要之责，唯此，国家对强制或暴力的垄断权才具有正当性，这同时也是国家的合法性基础。国家的侦控及审判活动本质上是一种强制或暴力活动。因为它们会损及公民的财产、自由乃至生命权。因此，国
10、家应为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供免费的辩护服务，防止错误及违法行为的发生，从而证明司法权发动的正当性。第二，现代分配正义的要求。古代分配正义根据功过，现代原则不考虑功过，不管是否有美德，每个人都应得到一定程度的物品。9 现代分配正义强调国家无差别地对待每个人。但是，国家资源相对有限，教育、卫生、住房、就业等公民的基本生存需求尚得不到满足。换言之，不少人过着“衣食有忧”的生活，国家投入资金解决贫困者律师辩护权是否具有正当性？抑或是公民律师辩护权是否优于作为人权组成部分的基本生存权？显然，律师辩护权涉及公民能否获得公正的审判，保障的是公民的尊严、自由与生命权，没有律师的帮助，被追诉者有可能受到错误
11、羁押或被判处监禁。因此，公民对律师帮助的需求并不低于对“衣食无忧”的渴望，即使国家资源相对有限，国家为贫困者提供免费辩护服务也具有正当性，这符合现代分配正义的基本理念。20世纪20年代，学者谢光第便指出，国家应尽力于正义，对于国民充分保护，决不可是被告而坐视其“人格”受损，应以“国家之力”以救济。10 此处“国家之力”即是公设辩护人制度。笔者以为，彼时经济尚不容乐观，人们仍看重“人格”，今天更没有理由忽视刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的处境。第三，宪法及国际法义务的要求。刑事法律援助由“慈善行为”转变为“国家义务”，不仅来自于宪法要求，同时也是国际法义务。11 作为受宪法及国际公约保护的基本权利
12、，贫困者的律师辩护权不应仅依靠律师的慈善举动，而应通过制度化措施加以实现。因此，是否建立完备的刑事法律援助体系，成为衡量一个国家文明程度的重要标志。 公设辩护人制度出现前，国家承担刑事法律援助义务的基本方式是：国家购买私人律师的法律服务，私人律师具体实施辩护活动。值得追问的是，国家既然专设侦控机构实施追诉活动，是否也应设置公共辩护人机构维护贫困被追诉者的基本权利？总之，与私人律师模式相比，公设辩护人制度是国家承担刑事法律援助义务最为直接的体现，作为一种制度化措施，若能发挥其辩护功能，公设辩护人制度有助于国家兑现其基本义务。 （三）矫正辩护服务过分商品化 随着法律服务的市场化，辩护服务也逐渐走向
13、过分商品化。英国社会学家马歇尔曾指出：“在19世界末20世纪初，职业主义为一种个人主义的*所主导，其基本思想是，只为那些付得起钱的群体服务。” 12 辩护服务过分商品化是律师职业发展的必然结果，但同时其弊端也显而易见。它导致贫困者律师辩护权无法实现，律师辩护成为富人的“专利”。对此，季卫东教授曾指出：“法律服务商品化也会降低律师的品质，并且使富人与穷人在主张权利方面享受不同的待遇，造成实质上的不平等。” 13 笔者以为，律师职业的正当性不仅体现在其提供的法律服务遵循市场经济的商品交易规律，更重要的是，保障人权与维护正义才是律师职业的“正统性基础”。对此，世界各国或地区都通过有关法律对律师职业使
14、命进行明确规定。日本律师法第1条明确规定：“律师以拥护基本人权、实现社会正义为使命”；我国台湾地区“律师法”第1条也开宗明义规定：律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。在某种程度上而言，公设辩护人制度的建立是对辩护服务过分商品化的一种矫正，也即对律师维护基本人权、实现社会正义使命的回归。刑事法律援助领域采取“公”、“私”律师并存模式可以有效地解决律师职业使命与辩护服务市场化之间的矛盾，这最终有利于贫困者律师辩护权的实现。因此，如果法律服务市场不能满足贫困者律师辩护权的需求，国家建立公设辩护人制度即使是对市场经济进行干预，也有其正当性与合理性。 二、公设辩护人的基本属性界定 职业伦理
15、（或职业道德）是作为人们在从事某一职业时应遵循的道德规范和行为规范。14 爱弥尔涂尔干曾指出，具有公共性质的群体具有自己的统一性，还有自己的“特殊规定”。职业伦理构成了各群体之间的“特殊规定”，也是各群体界限的重要标志。每一种职业都有其特定的职业伦理，倘若没有相应的道德纪律，任何社会活动形式都不会存在，所以任何职业活动都必须得有自己的伦理。15 公设辩护人诞生之初，其被认为是“法律中的一个异常事物”。这是因为公设辩护人具有双重身份，一是公设辩护人受雇于国家，乃公务人员；二是公设辩护人职责是为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务，乃辩护人，公设辩护人的双重身份必然会引发职业伦理冲突问题。因为公务人员与
16、辩护人的职业伦理都有其“特殊规定”，前者是上令下从、追求效率，代表国家利益；后者是对犯罪嫌疑人、被告人的忠实义务、保密义务。在刑事诉讼活动中，公设辩护人是积极代表国家利益，还是尽职维护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利？例如，当公设辩护人知晓犯罪嫌疑人、被告人的其他犯罪事实，他们是基于公务员立场予以揭发，还是基于律师立场予以保密？刑事诉讼是国家与公民个人之间的一场斗争，国家与犯罪嫌疑人、被告人的利益往往是对立、冲突的，作为国家雇员，公设辩护人能否为了犯罪嫌疑人、被告人权益对抗其“雇主”（国家）？笔者以为，解决公设辩护人职业伦理冲突问题，首先需要界定这一职业群体的基本属性为何？事实上，如果从刑事诉讼构造来看，公设辩护人的基本属性界定并非一个真问题，既然刑事诉讼是由控辩审三方构成，公设辩护人若代表国家利益，履行公务人员的职
