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1、关于股东代表诉讼制度中华人民共和国公司法从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及缫经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经啪济的要求比，仍有相当大的差距。面对中宾国加入WTO和世界经济全球化的浪潮，粹公司法的修改迫在眉睫。笔者认为，畎现行的公司法在法人资本制度、股东蛟权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在纾许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特钱别是公司法可诉性不强，是当前立法的明桑显缺陷之一。例如：公司法第63条峨规定董事、监事、经理给公司造成损害的铌，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎氯么追究其责任，或
2、者当其拒不承担赔偿责枷任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉刽讼，法均无明确规定。公司法第54劐条和第126条规定，监事会或监事对于呀董事和经理损害公司利益的行为，可要求算他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提愿起诉讼，同样法无明确规定。在这里，就蛙涉及到了股东代表诉讼制度，本文试图就此加以研讨。一、股东代表诉讼的涵义篑及特征股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权化利时，具有法定资格的股东为了公司的利害益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它钼源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦陔瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规川则：如果少数股东指控控
3、制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义娆提起诉讼。目前，世界上各主要国家都溲规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯纯特?W?汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制馘度；特拉华州普通公司法也明文规定祭了此种制度。在法国，法院于1893年蕖即准许股东行使代表诉讼。在日本，19瞎50年修改商法典时规定了股东的代腴表诉讼。德国、西班牙、菲律宾、骛韩国，我国台湾地区亦规定此制。因此萑，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完糸善公司立法。要想更清楚地认识股东代诫表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：第一，股东代表诉讼是基于股东所轮在公司的法律救济请求权产生的，这种权鞒利不是股东传统意义上的因其出资而享有杓的
4、股权，而是由公司本身的权利传来的，硕由股东行使的。因此，我们要注意区别股睫东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东蛳，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同纫的国家对此均有限制，以防某些恶意的股己东进行滥诉。第三，股东知识作为名义娇上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或题权益。也就是说原告股东并不能取得任何衲权益，法院的判决结果直接归于公司承担胨。第四，股东代表诉讼发生在公司怠于荽行使其合法权利的情况下。也就是说，若枨公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可搜能发生公司权益遭受损失之情形。只有这斐种条件下，才可发生股东代表诉讼。二蛭、股东
5、代表诉讼制度的法理依据及其性质要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股蓥东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股樨东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东谋权的一部分，但股东仅作为出资人的地位珐仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量议只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，轸正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一
6、方面又决定了股东燥在特殊情况下能够成为公司的代表人。社仟员权与债权不同，债权以财产权为核心，捡以对方给付一定的财物、劳务为内容。社淘员权则不然，除了股东享有一定的财产权舶，如股利分配请求权、公司破产后分配利绗益请求权等之外，还包括对公司中重大事酶项的表决权、知情权，通过参加股东会推女举和选举或罢免董事的职务，监督公司的办各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了杂保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追缆究公司的董事或其他经营者的侵权责任。、投资主体的多元性与董事对公司义务的豚强化。从股东、董事与公司的关系中可探躁知股东代表诉讼的法
7、理依据之一是公司投撞资主体的多元性与强化董事对公司的责任吱。公司与独资企业不同。独资企业的股蕲东只有一人，股东对公司的重大事情决定跨权，对经营者有绝对的任免权；经营者不详可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企囵业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人苍的财产不能完全分离，且各合伙人对执行驼合伙企业事务享有同等的权利。若合伙人坞认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可孕依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表农讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司谳的投资主体自不必说，即使是有限责任公溽司，其投资主体都是两人以上，即投资主元体具有多元性，这
8、意味着不是所有股东都趸参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的分财产相分离，股东不能直接支配和控制公讲司的财产，公司的财产直接由董事支配和垂控制，公司成为股东的异化物。这样一来奕，公司的董事和经理人员就有可能利用其燠经营管理权违背股东、股东会的意愿，公躬司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同雹业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己荥的名义与自己或亲友的公司从事交易将公魂司的资金出借给亲友或他人，以公司的名济义为他人担保等行为，都必然损害公司的咒利益。为了防止董事、经理的上述行为，溏各国公司法均强化董事对公司的义务和责蟋任。董事的义
9、务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来藏损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制鄣公司的机关时追究董事、经理的责任往往枷是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见楫，股东投资的多主体性和股东财产与公司嗾财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据另外，对股东代表讼诉提起权的膻性质是属于共益权还是自益权，学术界颇澡有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行疱使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起钷权属于自益权而非共益权。然而，大多数岌学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔牖者也认同这种看法
10、，其理由是：、自益权菝的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系中，债券人瞬有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承踔担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的黏内容外，还包括参与公司重大决策的权利援，选择管理者的权利，监督董事、经理的俸权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成劐立。笔者认为提起权行使的是社员权中的刿非财产权的内容。、公司的财产及其他祉利益独立于股东的财产和利益。提起权发脬生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼证提起权时，股东才行使
11、诉讼提起权的。故彖股东是直接为了公司的利益而直接为了自鸾己的利益而对侵害人提起诉讼的。、代易表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公嘛司且为了公司的利益而提起诉讼，而不是邕指代表股东本人提起诉讼。这一点在有限狰责任公司中最为典型。、判决的结果，飓原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起钚诉讼的股东。当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础，股东的共益权的行使也炖是股东实现其自益权的手段。但是，自益阼权和共益权界限不能混淆。股东尤其是小返股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公鹎司，原告股东只是与其他股东一起分享公桧司的利益，若股东的股份比
12、例较小，从公司中获得的利益也较小；若股东因提起代垌表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用肾。三、当代世界各国股东代表讼诉制度氨的基本内容股东代表讼诉制度是当代两箅大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：提罡起股东代表讼诉的权利主体在公司利益薇受到损害时，谁能够代位公司对致害人提躜起诉讼，这是各国公司法在规定股东代表惹讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司运法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人桌有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。公司股东无论是大陆法系还是玷英美法系，公司法原则上准许股东提起诉却讼，不同的是，有些国家公司法允许公司尺的任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允
13、装许符合公司法所规定的特定条件的股东为饷公司的利益提起诉讼。英美法之规定英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定柜，因而，只要是公司的股东，不管其占有洋份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在其为股东期钭间发生的，还是在其成为股东之前发生的囡，均有权为公司的利益对违反行为人提起恧诉讼。英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公淞司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。厍大陆法之规定尽管股东代表讼诉是从英绔美法借鉴而来，但它对
14、提起该诉讼的股东纭资格所作的规定严于英美法。日本商法蚰第267条条规定，提起股东代表讼鲽诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公溧司股份的股东。我国台湾“公司法”第2擗14条规定，提起代表讼诉的原告必须为寮继续一年以上持有已发行股份总数5%以幛上的股东。公司债权人由于传统公泖司法严格区分公司债权人和公司股东，将聊他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。炖在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。其他被法庭裁蘅量为“适当的人”加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而蔷且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自遨
15、由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人牮，只要同公司利益攸关而又被法院认可的澎即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国楞家的法律没有此种规定。提起股东代表蒌讼诉的前提条件两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条饭件因国而异，并不完全相同。股东在鸦代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式佝请求或通知的义务美国绝大部分州的公堀司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳蛊大利亚，少数股东并不证明他已向董事会草提出了请求，而是证明不适当行为人处于笪公司事务的控制性地位，这一点使英国和诚美国的代表讼诉区别开来。在加拿大，股焖东在起诉前负有向公司董事会予以合理通忏知的义
16、务，并且此种通知要件是很宽松的梆。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公司嗨提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以蟀书面方式请求公司或监察人提起追究董事搌责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代缨位公司而对董事提起诉讼。原告股叹东的行为是善意的，是为了公司的利益而枚提起诉讼的在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实，法律在许多情况下伽要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的谢为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则碣第条规定，“若原告在行使公司权利不能逆公正地、充分地代表公司利益，则不能进浇行派生诉讼。”加拿大公司法也将“善意杼”和“为
