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1、浅谈我国商标资产证券化相关法律问题浅谈我国商标资产证券化相关法律问题 2019/03/24 商标资产证券化是在知识经济兴起的背景下，商标战略与金融创新工具相结合的产物。随着国家鼓励创新创业的激励政策不断出台，商标证券化作为一种优质的融资方式也开始为相关群体所关注。在政策先行的条件下，法律保障也要落实到位。商标证券化作为资产证券化的一种，在其发展过程中，不仅受到商标权特性的影响，也为资产证券化自身的法律问题所掣肘。对这些法律问题的研究有利于我国商标证券化的实践。商标证券化；SPV特殊目的机构；商标权价值评估；证券支撑体系人民银行联合银监会于2005年4月发布信贷资产证券化试点管理办法，标志着我国
2、资产证券化正式开展试点。国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）的出台，是我国第一次明确提出以知识产权作为基础资产进行信用担保。其后一系列激励导向政策文件相继下发，随着我国资产证券化业务以及知识产权战略的逐步深化，知识产权已成为企业甚至国家综合实力中不容忽视的部分，其证券化的大力发展也是势在必行。2018年4月下发的中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见更是明确提出：“鼓励探索知识产权证券化，完善知识产权信用担保机制。”商标权作为知识产权的重要组成部分，其价值以及资本化能力不容小觑。因此，对于资产证券化运作机制不成熟以及商标资产本身异于其他资产所带来的法律风险必须
3、及时认知，探讨符合我国国情的商标资产证券化运行制度。一、商标资产证券化概述在商标证券化中，首先由发起人将其未来可能产生现金的商标权（称为基础资产）进行分离和重组后打包，再“真实出售”给特殊目的机构即SPV；SPV获得商标资产后对其进行信用增级，并在信用评级后开展证券销售，以现金收入流偿还投资者的本息和相关机构的服务费用。1在域外的实践中，商标证券化绝大多数并不是直接将商标权本身作为基础资产进行证券化，而是以已经约定但在将来履行的许可使用费和预期可在未来产生的商标权许可收益为基础资产。如全球首件商标证券化案例BillBlass案，其基础资产即是该商标权利金。279-80而在GuessRoyalt
4、yFinanceLLC交易案中，Guess公司是将其14个产品（包括手表、鞋、手袋、服饰和眼镜等）品牌特许使用权证券化，从而获得7500万美元的现金流。除此之外，BCMGMaxAzria、DBMasterFinance案的基础资产也都是商标许可使用费；Arbys、AthletesFoot案中的基础资产则为品牌加盟许可费和利润收益。这种操作方式有利于商标权人即企业在利用该商标进行融资，改善现金流状况的同时，还可以继续合理利用该商标进行生产经营，维持该商标所附着的商誉，进一步扩大其企业品牌知名度，不会妨碍公司的发展规划。商标证券化作为资产证券化的一种，结构方面并无太多创新之处，其证券化过程同样包含
5、了基础资产的建立和剥离、特殊目的机构的建立和证券发行销售等多个步骤，也涉及到发行人、特殊目的机构、投资者，以及信用评估机构、证券承销保荐机构等多方主体的利益。但商标权作为一种无形财产权，本身有异于其他民事权利。作为基础资产的商标所与生俱来的特殊性也对流程中的一些细节处理带来影响。首先，商标内在价值即商誉的形成需要历史的积累，这种长期的投入致使商标与商标经营者之间的关系更为紧密，而这种紧密的联系导致商标在证券化过程中易受到商标经营者的经营状况影响，难以将两者完全划分从而实现证券化过程中的“真实销售”与“风险隔离”。另外，这种紧密的关系也使商标价值评估成为证券化过程中的一大难题。因为必须将商标本身
6、的价值与广告等公司营销策略和其他因素带来的价值增加相区分。3除此之外，还需要考虑商标权利穷竭、商标地域限制、驰名商标境外保护等可能给商标证券化有关收益带来影响的潜在因素。综上所述，商标资产证券化的开展既会受到一般资产证券化运行弊端的掣肘，又包含由商标资产特殊性带来法律风险。这就使得商标资产证券化必须在一个良好的法律环境中开展从而降低投资风险，实现盘活企业商标资产、带动商标利用效率，促进金融市场等目的。二、SPV组建形式的法律问题为保护投资者的利益，商标资产证券化的开展必须将基础资产与发起人的财产分开，通过建立风险隔离机制保证资产已经“真实销售”给SPV，实现破产隔离。而其中SPV的设置问题则是
7、实现风险隔离的重要方面。从SPV的设立形式来看，实践中有公司、合伙和信托三种。（一）我国公司法对SPV的制约资产证券化的特殊目的机构为节约成本，通常将公司型SPV建立成“空壳公司”，其资本金并不充足，经营管理也大多委托给专门的管理公司进行。在我国，公司的形式只有有限责任公司和股份有限公司两种。而与节约成本目的一致的应当是一人有限责任公司也称一人公司。但目前我国公司法出于对社会信用体系不健全等市场经济法律制度的考量与担忧，对一人公司进行了更加严格的规定，其中与商标资产证券化相关的限制体现在以下两个方面：一是一人公司需要提供公司财产独立于股东个人财产的证明，否则股东要对公司债务承担连带责任；二是一
8、人公司需要缴纳企业所得税和股东的个人所得税，而个人独资企业只需要缴纳个人所得税。这些规定给SPV增加了设立成本，与其“空壳公司”的性质有所出入。4另外，目前我国只有国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两人以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，才有发行债券的资格，而其他一般的有限责任公司则无此特权。2304如此一来，对于SPV的证券发行计划便增加了阻碍。除此之外，我国公司法在出资方式、组织机构、提取公积金方面都对SPV设立有所制约。首先，作为空壳公司”的SPV，缺乏充足的资本金、实务部门及其工作人员，它只需要从事购买、包装、发行证券化资产工作即可。其次，一般公司必须设
9、股东会、董事会、监事会，且人数不得少于法定的数目，董事会下设经理。这种复杂的组织结构对于公司型SPV而言并不必要，且成本太高。再次，公司法规定公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入法定公积金用于弥补亏损、扩大公司规模或转增股本。但SPV的设立是为了证券化发行销售服务，它需将绝大部分收益返还给投资者，保证投资者的利益，其自身基本不可保留利润，这种操作明显与现行的公司法律制度相悖。（二）我国合伙企业法对SPV的制约首先，我国合伙企业法第2条明确规定了自然人、法人和其他组织可以设立合伙企业、包括普通合伙企业和有限合伙企业。其中普通合伙企业由普通合伙人组成，有限合伙企业由普通合伙人和有限合
10、伙人组成。虽然该法不再禁止公司成为合伙人，但第3条却明确将国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体排除在普通合伙人的范围内。另外，合伙企业法第61条规定有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，法律另有规定除外。这条规定即为有限合伙人数设置了上限。因此，在合伙企业法对公司成为普通合伙人以及对有限合伙人数进行双重限制的情况下，有限合伙型SPV的筹资以及资产运作能力大打折扣。其次，SPV的核心作用是实现风险隔离，即融资方在将基础资产转移给SPV后，该基础资产便独立于原融资方，即便是该融资方破产也不可影响投资人对该资产的权益。但我国合伙企业法第92条规定，合伙企业依法被宣告破
11、产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。这说明目前我国的有限合伙型SPV并不能起到风险隔离的作用。（三）我国信托法对SPV的制约首先，根据我国信托法第2条规定，要想从事信托，必须有委托人、受托人、受益人这三方当事人，SPV在整个信托中担任的就是受托人。但信托法中并没有规定受托人享有信托财产的所有权，虽然我国信托公司管理办法第3条规定“信托财产不属于信托公司的固有财产，也不属于信托公司对受益人的负债。信托公司终止时，信托财产不属于其清算财产”，这只是阻碍了SPV自身的破产。通过信托法第15条规定“作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产
12、或者清算财产”，可见，如果出现了作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产等情况时，信托财产是会被纳入破产财产中，此时，信托型SPV并不能做到完全破产隔离。其次，信贷资产证券化试点管理办法第2条规定了信托型SPV可以发行信托受益权证，但是只能在银行间债券市场进行交易，这意味着只有符合资质的银行、金融企业以及符合一定标准的个人投资者才可以购买，普通投资者或者投资机构则无法购买。这就不利于信托受益凭证的发行与流通。因此在实务中一般信托的受益权证都是采用私募的方式发行，也即对特定对象发行。5我国信托法及证券法都没有对这种信托受益权证进行规定，其发行及交易等操作仍属于空白，因此大多
13、数投资者即使购买了受益权证，也无法像股票或债券一样在二级市场交易，而只能等待分配收益。这种实际操作并不能有效实现委托方融资的目的，对于投资者而言也是增加了负累。三、商标基础资产价值评估的法律问题2017年我国商标质押融资金额达到369亿元，但与专利质押融资高达720亿元金额相比，仍有较大差距。我国知识产权质押融资制度的法律依据最早出现在1995年的担保法中，在其颁布后，为进一步规范商标权质押的操作，国家工商局制定了商标专用权质押登记程序，但该领域工作人员及大部分学者都认为该规定较为抽象笼统，可操作性不强，并且也没有对商标价值评估问题提供解决方法。商标基础资产的价值评估是质押融资操作流程中的关键
14、一环，但目前我国尚未形成被普遍接受的统一的商标价值评估体系，不同的金融机构在评估标准和评估程序方面都有所差别。并且，商标价值评估工作需要高度专业化的人才和精准化的操作，按照一定的估价标准和评估方法，综合分析各种潜在的影响因素，从而确定该商标资产在某一评估基准日的价值。其过程复杂而精密。影响商标价值的因素种类繁多，例如，商标的设计、注册、广告宣传等费用；商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度；商标的驰名程度和商誉、市场占有率；商标资产所处行业的发展前景、行业周期及行业平均利润率；企业管理人员的素质及管理水平等等。这些因素都会对商标的价值产生影响。因此，商标价值评估需要根据不同的评估对象和评估目标
15、，采用科学适当的评估方法，并综合考量各种因素的影响。6这无疑是一项巨大的工程，尤其是在缺乏统一有效法律规范指导的前提下。四、商标资产证券化支撑体系的法律问题商标资产证券化由于其操作涉及步骤繁杂，利益主体多，专业性强，必须依赖一个完善的支撑体系才能够有序运行。商标证券信用增级、信用评级制度作为发行和交易的前提条件，必须给予足够的重视。（一）商标资产证券信用增级制度信用增级的发展可追溯到八十年代初的担保抵押债券发展时期，当时囿于规定，一些机构投资者在投资时只能选择达到规定信用评级级别以上的金融产品。出于缓和投资人需求和产品基础信用级别之间不对等的目的，一系列的内部和外部增信措施被引进到此过程中来保证资产证券收益的稳定性。除了保证产品的发行与销售，信用增级还可以降低发行人的发行成本、增加证券市场流动性以及保护投资者的收益。目前，我国金融市场及增级行业仅发展数十年，理论基础与实践开展都处于探索阶段，市场与法律环境中还存在着不利于其发展的因素。首先，在内部增级中常采用的超额抵押方式在我国法律中也存在缺陷。因为超额或折价的方式有违交易等价有偿原则，因此发起人在申请破产时易被法院以违反该原则而宣告无效，从而导致合同被撤销，无法实现“风险隔离”。另外，内部信用增级中常采用发起人追索权，即投资者
