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1、试论债权的转让(1) 内容提要本文探讨了债权转让行为属何种性质，紧接着又对债权转让制度的构成要件进行剖析，最后论及债权转让之后所发生的对内效力与对外效力问题，其中对某些问题，如债权表见让与、债权的抵销等问题进行了重点阐述。本文力图从法学理论与司法实践两个方面探晴索隐，分析现行法律制度的缺陷，并提出解决的设想。关 键 词债权转让；构成要件；效力；债权表见让与一、债权与转让行为的法律性质英美法系国家将债权的转让归属于债的相对性原则中的一个问题，并认为，债的效力仅属于债权人与债务人之间，债以外的第三人不得就债中为他设定的利益享有诉权；而债权的转让的协议实质上也是一种为第三人利益而订立的合同。普通法与
2、衡平法相同，对待债的转让问题上经历了一个从普遍禁止到准许自由转让的变化过程。早期的大陆法系代表人物从格劳秀斯到斯泰尔，都在不同程度上承认了债权能够转让的理论。后来，大陆法系国家如德国、日本等国也纷纷在自己的民法典中规定债权可以转让。我国目前并无统一的债法，但是对于债的一个重要组成形式合同而言，1986年颁布中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)，在第91条就明文规定，“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。这是我国有关债权转让制度的最早法律规定。1999年公布的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第79条明确规定了债权转让这一法律制度
3、，即“债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条还规定， “债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。无须讳言，民法通则对于合同权利转让问题的规定在当时来说是进步的，但到了现在则落伍了。现行的合同法对债权转让制度作出了符合世界潮流的规定，这种变化反映了我国从计划经济时代向市场经济时代转型期间的重大变革。市场经济强调的是契约自由，债权已被视为一种类似于资本的东西，具有极大的可利用经济价值，契约自由尊重人们的自由意志，人们在市场经济生活中频繁地进行经济往来，但以往牢固而单一不变的债权债务关系已不适应日趋复杂的经济生活的冲击，因而，我国合同法此时对债权的转让
4、作出了明确规定，适应了时代的需求，必将促进2l世纪中国市场经济的发展。我国合同法明确规定，合同的债权具有可转让性。但引人注目的是，该法中去掉了民法通则中的“并不得牟利”和“应当取得另一方同意”等字句。法律中虽然并未明文规定：债权的转让为一种契约形式；但是从合同法中有关规定可以看出：立法者肯定受到了英美“契约论”思想的影响。因为，在债权的转让中，转让人可以将自己的债权转让予他人即受让人，至于是否牟利这是双方当事人内部所约定的，并不受国家公权力的干涉，而且作为最能代表经济行为的外在表象合同(契约)，在当今商品往来日益频繁的社会里，作用是巨大的，其本身就是经济利益的代表者。因而，想要禁止双方当事人之
5、间因转让债权而牟利的情况是不可能的。另外，近现代各国市场经济迅速发展，债权的意义与范围较以往已有很大不同。债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为是一种具有经济价值的财产。最后，这一规定也有悖于合同法与民法通则中所鼎力推崇的“意思自治”原则；相反，允许当事人之间自由转让债权对于加速经济的交往。有利于社会的繁荣。合同法第80条第2款中规定，“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。从中可以看，这里强调的是“同意”，即双方合意，而依英美契约法的规定，双方含意的行为就是契约。由此可知，我国的立法者将债权转让行为是作为合同关系来规定的。二、债权转让的构成要件债权的转让，首先是必须有债权的
6、存在e至于债权本身是何种形态?笔者认为，这应该具体问题具体分析。多数学者认为，让与人必须存在有效的债权。例如，申卫星认为，让与人须存在有效的合同权利；合同法原理(法律出版社)一书也认为，必须是合法有效的，合同关系存在；等等。笔者也认为，债权内容本身无效而发生债权转让行为绝对无效；但因债权主体不合格而发生的转让则应视情况而决定其是否有效。对于附条件的债权，笔者认为，应禁止转让。对于将来具有转化成现实债权的合同权利，笔者认为，从鼓励交易的角度出发，应允许其转让。其次是必须通知债务人，对于转让债权时是否应通知债务人，对这一法律问题，世界上各国立法采取了不同的做法，可分类为：无须通知主义、债务人同意主
7、义和必须通知主义。世界上大多数国家和地区的契约法以及我国的合同法都采取必须通知主义这一观点。再次是受让人必须具备主体资格。债权的受让人自身的条件，对于债务的顺利履行不能不说起着举足，轻重的作用。债的履行需债权人与债务人的双方配合才能完成，如果新债权人拒绝领受债务人向其履行的债务或者在履约过程中给债务人增加难度，那么债权便存在违约的情况，债务人可依合同法之规定，进行提存。但是，不难看出，产生这一情况的主要原因在于没有审查受让人的主体资格。应明确一点的是，审查受让人的主体资格并不与债权转让中的通知原则相抵触：审查受让人的主体资格是为了使债权的履行更具有可行性，从而保证债权的顺利履行，减少纷争。三、
8、禁止转让的债权依据法律规定，债权人在以下情况不能将债权转让给第三人：(一)依债权之性质不得转让的债权1以特定身份为基础之债权。如，退休金的受领金；再如，革命残废军人的抚恤金，职工因工伤残抚恤费，复员、转业军人的资助金、复员费。2与劳务密切联系而产生的债权。如画家为他人画像而产生的债权关系。3基于债权人与债务人间的信任关系而发生的债权。如委托、雇用。4不作为的债权。最典型的莫过于同行竞业而产生的债权。(二)依当事人的约定不得转让的债权如果双方当事人在缔结合同之前就已依口头或书面的约定，双方当事人不能将债权转让给第三方，那么就应尊重合同法的一个重要原则当事人“意思自治”原则，应禁止债权的转让。现在
9、的问题是，这种当事人内部约定的法定效力如何?即这种内部约定的法律效力对外部的第三人有无此约束力?这里实际上涉及到如何维护善意第三人的问题，笔者在参考了德日两国的规定之后，认为应区分不同情况：第一种情况，如果债权人违反当初约定而向第三方转让了债权，在第三方属善意不知情的情况下，应认为债权的转让行为有效，故应保护其效力。债务须向新债权人(第三人)履行债务，由此产生的损失则由转让人(原债权人)承担。由于无权转让债权让与人可能会因转让债权而牟利，但这是否属不当得利7值得研究。我们知道，债权是一种相对权，即债权仅存在于债权人与债务人之间，而如前所述，债权可以转让的标的，那么，无权转让债权的债权与人，相当于无权转让他人的财产(因为当事人双方已事先约定不得让与该债权)一样，所以，让与人处分他人的财产是非法的，故其转让财产所获得非法所得，应作为不当得利返还债务人。如果返还不当得利仍不足以补偿债务人的损失，则债务人有权基于浸权行为，请求债权让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与债权的，其超出财产价值部分之所得，也应返还给债务人。
