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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页前言：根据外资金融机构驻华代表机构管理办法，我国外资金融机构包括：总行在中国境内的外国资本的银行（即狭义的外资银行广义的外资银行则还包括外国银行在中国境内的分行，外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行），外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行，总公司在中国境内的外国资本的财务公司、货币经纪公司、信用卡公司，外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司、货币经纪公司、信用卡公司以及其他经中国人民银行批准成立的外资金融机构。参见外资金融机构驻华代表机构管理办法第二条从1
2、979年日本长期信用银行来华设立第一家代表处至今，我国金融业对外开放已超过25年。“目前，绝大多数外资银行的业务范围仅限于外汇存放款、票据贴现、汇款、担保、进出口结算以及经批准的外汇投资等业务；服务对象仅限于外国人、三资企业和国有企业的外汇贷款部分。但在上海、深圳已有33家外资银行经中国人民银行批准可以开办人民币业务。外资银行的业务发展相当迅速。截至2000年底，在华外资银行的资产总额为346亿美元，贷款总额为187亿美元，存款余额为65亿美元，折人民币分别约占我国银行业总资产的1.5%，贷款的1.4%，存款的0.36%。外资银行的人民币业务也有较大的增长，人民币贷款余额为261亿元，存款余额
3、为76亿元。” http:/ 世界贸易组织乌拉圭回合多变贸易谈判结果 法律文本The Legal Texts The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations，法律出版社，2000年版，第418页确保在其境内建立的外国金融服务供应商在购买或获取本国公共机构的金融服务上与本国服务享有同等待遇。2.透明度原则。必须把影响服务贸易措施的有关法律、法则、行政命令及所有的其他决定、规则及习惯做法，最迟在它们生效之前予以公布。3.最惠国待遇原则。每一参加方给予任何其他参加方的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地以不低于
4、这样的待遇给予其他任何签约的服务供应者。4.市场准入原则。缔约方应确保在其境内建立机构的外国金融服务提供者,在购买或获取本国公共机构的金融服务方面享受最惠国待遇；缔约方应允许非居民的金融服务提供者跨境提供货物保险、风险评估、数据统计、索赔统计、索赔咨询等辅助性的金融服务；缔约方应允许外国金融服务者在其境内设立机构，并扩展商业性介入(即开业权)，包括购买现有的企业；缔约方应确保外国金融服务提供者在其境内提供本国暂缺的任何形式的新金融服务。中国工商银行山东省分行课题组，加入WTO与我国商业银行法律体系的建设，载金融论坛，2002.8，第25页.二、我国外资银行市场准入法律制度的局限性我国对商业银行
5、实施法制化管理的依据包括三个层次：第一层次是法律，主要有中国人民银行法、商业银行法等；第二层次是行政法规，主要有现金管理暂行条例、储蓄管理条例、外汇管理条例、外资金融机构管理条例、国有重点金融机构监事会暂行条例、金融违法行为处罚办法等；第三层次是行政规章，主要有贷款通则、商业银行中间业务暂行规定、网上银行业务管理暂行办法、商业银行信息披露暂行办法等，另外，作为商业银行实施法制化管理的依据的补充，最高人民法院发布了有关司法解释。程信和、杨春林：论对商业银行的法制化管理，载经济法前沿问题研究，中国检查出版社，2004年版，第285页.2002年2月1日外资金融机构管理条例的实施，标志着外资银行市场
6、准入制度开始逐渐走向规范化、透明化、国际化。在条例实施后不久，中国人民银行于2002年6月27日颁布了外资金融机构驻华代表机构管理办法取代过去的外国金融机构驻华代表机构管理办法，该办法于7月18日起实施。尽管如此，我国的市场准入制度仍处于刚刚确立阶段，制度上的疏漏和欠缺很多，下面笔者就做详细的分析：（一）实体法律的缺陷1.体制上的不足未达到相应的法制高度，重复立法，彼此不协调现象严重。其一，我国外资银行市场准入制度并没有在我国中国人民银行法、商业银行法中得到体现，而是由国务院通过并发布的外资金融机构管理条例以及中国人民银行颁布的外资金融机构管理条例实施细则来规定。依据2003年修改后的商业银行
7、法第九十二条的规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因为条例关于外资银行市场准入的规定非常详尽，而商业银行法的相关规定则甚为简单，这种法制框架很显然将外资银行有关规则排除在权威性的立法文件之外，不利于真正落实世贸组织的国民待遇原则。分离性的、不同等级的法制架构，容易造成对外资银行事实上的歧视性待遇或超国民待遇，特别是以行政法规和规章为主体的法律机制，更容易受到行政利益目标的局限，尤其现阶段我国国有银行仍然直接或间接地受到诸多监管当局的特别监管或保护，由行政监管机构充任主要的法制创制主体有明显的局限。参见吴志攀 著：金融发概
8、论第59页第三章，第二节“外资金融机构管理法规”，北京大学出版社2000年版.其二，现有的银行市场准入体制明显被区分为外资银行与中资银行市场准入制度两块。银行法制还从一些具体业务的准入上区别对待中资银行和外资银行，此种倾向还有加强的趋势。如最近出台的商业银行中间业务管理暂行规定中纳入的比较系统的中间业务市场准入规则，就是针对具有中国法人资格的国内商业银行参见商业银行中间业务暂行规定第二条“本暂行规定所称的商业银行是指依照中华人民共和国商业银行法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的银行机构。”，对于外资银行中的外国商业银行分行在国内从事中间业务的准入问题又如何解决？前述暂行规定并没有作
9、出回答。笔者认为，这种分离的体制将导致立法成本大大增加，有关规则交叉重复，并可能发生相互抵触或不协调的情形。2.外资金融机构管理条例（简称条例）调整对象范围的不全面。条例将外资金融机构区分为银行类和财务公司类，有一定的不足。财务公司的名称比较狭隘，不能将其他从事部分银行业务的金融服务公司列举进来。事实上，2001年12月9日出台的中国人民银行关于外资金融机构市场准入有关问题的公告规定了自2001年12月11日起，外资非银行金融机构可以按照中国人民银行即将公布的有关管理办法的规定，申请设立独资或合资汽车金融服务公司，办理汽车消费信贷业务。那么合资汽车金融服务公司的准入问题，又需要另外拟定新的监管
10、规章。参见李金泽：我国外资银行市场准入制度存在的问题与对策，载中国经济金融观察，2002年第9期，第43页.这样很容易导致立法内容上的重复，也不利于便捷执法。此外，根据条例第二条的规定，“外资金融机构是指依照中国有关法律、法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列金融机构：（1）总行在中国境内的外国资本的银行（简称独资银行）；（2）外国银行在中国境内的分行（简称外国银行分行）；（3）外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行（简称合资银行）；（4）总公司在中国境内的外国资本的财务公司（简称独资财务公司）；（5）外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司（简称合
11、资财务公司）。”外资金融机构管理条例，经济法教学法规，中国法制出版社2004年版.可见我国外资金融机构有五种形式，即独资银行、外国银行分行、合资银行、独资财务公司和合资财务公司。有观点即认为条例将外资银行代表机构排除在调整范围之外。参见李金泽：我国外资银行市场准入制度存在的问题与对策，载中国经济金融观察，2002年第9期，第43页.其依据是：“条例第五十一条也指出：对外国金融机构驻华代表机构的管理办法，由中国人民银行另行指定。实践中是通过外国金融机构驻华代表机构管理办法（以下简称办法）来规定的2002年修改为外资金融机构驻华代表机构管理办法，管辖对象范围进一步扩大，本办法所称“外资金融机构”的
12、概念比条例中的“外资金融机构”的涵义要广泛.，”这种观点的出现是混淆了“外资金融机构”和“外国金融机构”的概念及对代表机构是否具有独立法人资格的不当认识导致的。由于代表机构不是独立法人，它从属于设立机构，而外资金融机构和外国金融机构是完全不同的两个概念，对于前者用国内法规制就可以了，而后者则要遵循国际规则与惯例，所以外资金融机构的代表机构并未被排除在条例之外，而外国金融机构的代表机构则需法律另行规定。3.业务范围的规定上有欠缺。首先，列举可从事业务的规则上存在不足。条例第三章有关业务范围的规定，都是在列举具体业务种类后，规定可进行“中国人民银行批准的其他业务”。这种规则，可能导致如下理解：外资金融机构，除可以进行列举的全部或部分业务外，其余所有业务都应该经过中国人民银行的批准。从国内银行法制的实践来看，并非如此，无论是国内商业银行还是外资银行都并没有将列举以外的所有业务向中国人民银行报批，人民银行也没有因商业银行从事列举范围以外的业务而处罚它们。事实上，中国人民银行颁布的其他规章也没有要求所有银行业务都一定经过人民银行的批准。其次，对于外资银行的禁止性业务缺乏规定。各国银行法都非常重视通过一些禁止性规则的设立，来实现对外资银行在准入上的限制，并且确保国民待遇的真正落实，不至于发生超国民待遇现象。
