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1、论双务合同中的不安抗辩权李蕊 中国人民大学法学院 ,张春光 上海市君悦律师事务所 核心词： 不安杭辩权/预期违约/中断履行在先履行 内容提纲: 不安抗辩权的法律基本是基于双务合同双方义务的牵连性,它与同步及行抗辩权、情事变更原则、预期违约制度既有联系又有区别。国内不安抗辩权的规定吸取了英美法系预期违约制度中的合理成分,有自己的特色。它同预期违约存在一定的衔接与交叉。一、不安抗辩权概说 不安抗辩权是指双务合同一方当事人依约应先履行其债务，但在履行前后履行一方发生财产状况恶化或发生其她也许危及先履行一方债权实现时，先履行一方得临时中断合同履行的权利。不安抗辩权也称为中断履行权或回绝权,是大陆法系一
2、项特殊的制度。国内现行合同法第68、69条有关先履行合同义务一方有“中断履行”或“解除合同”的权利的规定,即属于不安抗辩权的规定，但它吸取了英美法系预期违约制度中的某些合理成分，因而与老式大陆法系的不安抗辩权制度又有不同。 双务合同中，双方当事人所负合同义务更为常用的是先后履行。先后履行义务产生的根据或者基于当事人在合同中的商定,或者按照合同义务自身的性质或法律的规定。这种履行时间上的差别使在先履行义务的一方当事人处在更大的风险之中,由于在合同签订后，如果后履行一方发生财产状况恶化或其她也许不能履行合同的状况时,仍然强使先履行一方按合同履行义务,则将使其陷入不能获得看待给付的危险状态之下，有违
3、公平原则。正是基于维持利益平衡的考虑,为保持先履行一方免受不当风险的损害，法律赋予其不安抗辩权。其立法目的在于，根据合同签订后客观状况的变化,公平地权衡双方当事人的利益,保证承当先行给付义务的一方当事人在先为履行后，不致因相对人财产状况明显恶化,危及其看待履行义务，从而使先为履行一方当事人显受不利。 1 不安抗辩权的法律基本是基于双务合同双方义务的牵连性,它与同步履行抗辩权同样，都具有留置担保的性质(但是都与留置权有本质区别），但两者在发生前提、合用条件与法律效果上都存在较大差别，属于不同的抗辩权。具体来讲，两者的区别如下：（）发生前提不同。双务合同中当事人行使同步履行抗辩权的前提是当事人双方
4、互负债务,并且双方债务的履行期均已届满,一方当事人可以履行债务而不履行,此时，对方当事人可以回绝自己的履行。而不安抗辩权的发生前提是应当后履行合同的一方当事人有财产状况恶化或其她危及应当先履行合同的一方当事人的合同债权的实现的情形，此时，应当先履行的一方有权中断履行。()合用条件不同。同步履行抗辩权的合用以双方当事人互负债务,并均已届清偿期为前提。而不安抗辩权的合用以双务合同中应当后履行合同的一方有财产状况恶化或其她也许危及先履行一方债权实现的情形为前提。(3）法律效果不同。同步履行抗辩权产生的效果是一方当事人可以回绝自己的履行,而不安抗辩权产生的效果是应当先履行合同的一方可以临时地中断履行。
5、 大陆法国家在合同法理论上往往将不安抗辩权解释为情事变更原则的具体运用，觉得相对人财产状况的恶化是合同双方当事人在签订合同步没有预见到的,如果仍规定先履行一方按原订条款履行,相对人又不能为合同履行提供充足保证，就不能正的确现合同目的,也背离了公平原则，因此行使不安抗辩权又是合用情事变更原则的法律效果 1。应当说，这种解释有其道理，但两者存在如下区别:(1)制度目的不同。情事变更原则的目的在于调节当事人间利益关系因情事的异常变更而发生的明显失衡;不安抗辩权制度则是为了保证看待履行的实现，单纯就利益关系的量上看，并不存在不均衡事实，仅仅由于债权危险性增长而发生利益关系质上的不对等。(2)发生根据不
6、同。情事变更原则的合用以合同基本丧失为根据，引起合同基本丧失的只能是不能归责于当事人的客观情事;但不安抗辩权却也许由于后履行一方当事人自己主观上的因素导致其义务也许不能履行的后果。(3)合用条件不同。不安抗辩权仅在双务合同中存在，且需双方义务应当先后履行,情事变更原则则没有这些条件规定。(4)举证责任不同。情事变更系属公知（显然)之事实,当事人为此主张,不必负举证责任 2。但行使不安抗辩权，各国法律都规定当事人应负举证责任。(5)法律效果不同。情事变更原则具有合用条件时,产生一方当事人的祈求权(重新谈判、变更或解除合同的祈求权)，具有积极的对抗效力;不安抗辩权制度仅使先履行一方得临时中断合同履
7、行(也可以祈求相对人提供担保),基本上只有悲观的对抗效力。由此可见,作为两个不同的合同法制度,不能将两者混为一谈。 不安抗辩权制度与英美法上的(默示）预期违约制度在制度内容上有相似之处,但两者在前提条件、根据的因素、过错与否为构成要件以及法律救济等方面均有所不同。学者觉得预期违约的合用不存在条件限制，更有助于维护当事人之间的利益平衡和利益保护；预期违约制度合用更广泛、对受害人保护更周密，有其独特的优越性 。这种观点在(联合国国际货品销售合同公约)和国际商事合同通则中更可以找到支持。公约和通则都将当事人预期地将不履行合同作为“违约”形态解决 4赋予违约对方以中断合同及其她救济措施。国内现行合同法
8、对预期违约制度也有规定,根据合同法第9条的规定,在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务的，另一方可以解除合同。合同法第08条又规定:“当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前规定其承当违约责任。”从而浮现了一国合同法中同步规定不安抗辩与预期违约两种制度的现象。 笔者觉得，老式大陆法系立法及理论注重法律体系的构筑，且严守违约行为的现实性（即实际违约）,不承认预期违约形态,既有其历史的因素，也有法律制度内在的因素。不安抗辩权制度在价值上着眼于公平，但制度上从义务履行着手,赋予先履行一方中断履行和对抗履行祈求的权利，它以悲观
9、对抗她方履行祈求为手段，而非在于积极地救济债权风险。英美法注重实质利益的维护，轻视法律体系的构造，承认预期违约形态，使当事人在对方也许违约的状况下,可以积极地采用措施进行补救，以免坐等实际违约的发生，并且作为违约救济手段也没有固定的限定原则，从而可以较为自由地吸纳一切合理因素。国内合同法虽基本属于大陆法(最后要成为民法典的构成部分),但也应当借鉴英美法合理制度。既然两种制度各有其功能,在大陆法系与英美法系日渐融合的今天,将两种制度溶为一炉也是可行的。 二、不安抗辩权的合用条件大陆法系国家在不安抗辩权发生的条件规定上不尽相似。法国民法典将其规定在买卖合同中，且仅由出卖人合用,并将其合用条件限定在
10、买受人破产或无清偿能力时（参见法国民法典第113条)；德国民法典规定双务合同中可合用，但限于一方财产显形减少情形（参见德国民法典 第321条)。瑞士债务法则规定,一方支付不能，特别破产或扣押无效果,致她方祈求权濒于危急时,得主张不安抗辩权(参见瑞士债务法第83条)。国内原涉外经济合同法第17条规定:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以临时中断履行合同,但是应当立即告知另一方;当另一方对履行合同提供了充足的保证时,应当履行合同。”其合用条件宽松。根据合同法第68、69条之规定，国内不安抗辩权合用条件为:.须双务合同当事人一方应先履行义务。不安抗辩权产生基本乃是双务合同当事人义务具有
11、牵连性，在单务合同中不也许存在不安抗辩权。虽是双务合同,但双方义务应当同步履行,则仅有同步履行抗辩权存在也许,而不也许产生不安抗辩权。 .须先履行一方尚未履行义务。不安抗辩权制度目的在于对抗后履行一方的履行祈求，免除先履行一方也许的违约责任（不安抗辩权的对的行使发生违约责任的阻却),以保护先履行一方当事人的利益，旨在悲观对抗。如果先履行义务一方已经履行了义务,虽然后履行一方有不能履行情事发生，先履行一方只能通过违约祈求保护其权益，不能主张不安抗辩权。 .须后履行一方丧失或也许丧失履行债务的能力。合同法第8条规定后履行一方有下述情形时，先履行一方可中断履行: ()经营状况严重恶化。如订约后财产显
12、形减少,使合同履行有重大危险。 （)转移财产、抽逃资金,以逃避债务、如当事人将重要资产转移使担保债务履行的财产数量明显减少危及债权实现的。但应当注意的是，转移财产或抽逃资金的行为须以逃避债务为目的，且该种行为足以危及本合同先履行一方债权的实现。 (3)严重丧失商业信誉。如后履行一方有多种合同义务未能按期履行，或陷于其她信誉危机的。 （4）有丧失或者也许丧失履行债务能力的其她情形。这是一种概括性条款,凡效果上与前述列举情形类似者，均可发生不安抗辩权。如特定物买卖出卖人将物品卖与她人，买受人可以回绝先行付款,并可解除合同。再如，甲承诺在某日前用某油船运送石油给乙,但在履行期到来的数日前,该油船尚在
13、数千里之外的地方,按运营速度判断,甲不也许在履行期内将石油运到，则乙可回绝先行付款。 从合同法的这一规定来看,国内合同法确立的不安抗辩权制度与老式大陆法的不安抗辩权制度有着较大的区别。根据法国、德国、瑞士等国的法律规定，先履行一方行使不安抗辩权的条件是对方财产在订约后来明显减少并有难为看待给付之虞时。而国内合同法规定，先履行一方行使不安抗辩权的条件不限于财产减少，还涉及经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情形，这显然是受了英美法默示违约制度的影响。4.须后履行一方丧失或也许丧失履行债务能力的情形发生在合同签订后来。如果发生在合同有效签订之前,则一般合用欺诈或错误等规则以保护一方当事人利益，没有
14、必要主张不安抗辩权。例如：濒临破产的A公司故意隐瞒其不能实际履行合同的状况，而与公司签订合同,则B公司得基于受欺诈签订合同而主张合同可撤销;但如果A公司在签订合同当时具有履行能力,其后因经营不善濒临破产,则B公司仅得依不安抗辩权回绝依合同先为履行。只有同步具有上述四个条件，应当先履行义务的一方当事人才可主张不安抗辩权。三、不安抗辩权的行使与法律效果 不安抗辩权乃是出于维护先履行义务一方当事人免受不测风险而由法律赋予先履行一方的权利，但如其行使不当将也许对后履行一方当事人导致不应有的损害，因而,为平衡双方利益，法律在规定先履行一方有不安抗辩权时,同步规定其应承当如下两项附随义务：()告知义务。法
15、律规定先履行一方在行使不安抗辩权时，应当及时告知对方当事人。由于，不安抗辩权乃广义形成权，效力之发生需权利人有行使权利的意思表达，并不需要对方批准。其行使不仅使先履行一方有按期履行的回绝权同步产生后履行一方相应义务，如果先履行一方不予告知,将使后履行一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权的继续存在的机会，产生了新的利益失衡，有违诚实信用和公平原则的规定。(2)举证义务。先履行一方在行使不安抗辩权时，有义务提供相应证据证明对方有丧失或也许丧失履行债务能力的情形存在。举证义务应于何时履行,法律没有规定，解释上宜觉得最迟应在诉讼或仲裁阶段履行，故在性质上属于诉讼上的举证责任范畴5。但
16、按照诚实信用原则,行使不安抗辩权的一方在行使权利时有向对方阐明其理由的义务，此种阐明系因举证义务而派生，效力上弱于诉讼上举证责任的承当。故不安抗辩权经有效行使,将发生如下法律效果。1先履行一方有中断履行的权利。此种效力属于不安抗辩权悲观方面,权利人行使权利意思达到对方时即发生法律效力，先履行一方可中断履行。所谓中断,有暂停履行或延期履行的含义，而与终结合同有别 5。不安抗辩权的有效行使并不使先履行一方因暂不履行义务而负迟延责任，但也不使合同关系固然解除，特别是在后履行一方仅存在不能履行的也许性时,法律赋予其提出担保或恢复履行能力的机会是符合双方当事人利益的，也是贯彻公平和效益原则的必然规定。 2.先履行一方有等待后履行一方恢复履行能力或祈求其提供合适担保的权利。等待履行也属于不安抗辩权法律效力的悲观方面，但祈求提供担
