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1、完善我国络知识产权保护制度的思考完善我国络知识产权保护制度的思考络技术的迅猛发展及互联用户的急剧增加，为络环境下的知识产权保护带来了新的挑战。如何完善我国络知识产权保护法治体系以应对新的问题，成为理论界和司法实务界面临的重大课题。一、络知识产权的特征传统知识产权具有专有性、地域性和时间性，络知识产权大体上也具有这三个特征，并表现出一些新的特征。1.知识产权的传统特征在络领域的变化（1）专有性弱化。知识产权的专有性是指其独占性、垄断性，即对于某项知识产权，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。传统知识产权的价值通过一定的物质载体得以体现，但络环境下知识产权的存储载体
2、数字化，这方便了知识产权的传播，但也使第三方侵犯知识产权更加便利。一些人未经权利人授权而下载、复制、传播其知识产品，知识产权的专有性被大大削弱。（2）地域性模糊化。知识产权的地域性是指，除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律确认的某项知识产权只在该国范围内发生法律效力、受到保护。由于各国法律对知识产权保护的内容和程度不尽相同，所以知识产权具有明显的地域性特征。但是，随着全球互联趋势的增强，越来越多的国家加入世界知识产权组织管理的保护文学和艺术作品伯尔尼公约，或者签订世界贸易组织体系下的与贸易有关的知识产权协议、地区性条约、双边协议等，对知识产权进行协同保护，使得知识产权的地域性越来越模糊。
3、（3）时间性受影响。各国法律都规定了知识产权的保护期限，在保护期内知识产权人享有专有权并以此盈利。但在络环境中，信息传播速度加快、传播范围更广，如果仍然采用传统的知识产权保护期限，就会出现某一技术已经过时、被淘汰，其保护期限却还未超出法律规定的情形。这不仅对知识产权权利人（或者拥有者）收回创作成本毫无益处，也会妨碍技术进步。2.络知识产权的新特征（1）作品类型多样化。根据我国民法通则第5章第3节关于知识产权类别的规定，主要类别包括著作权、专利权、商标权、发现权和其他科技成果。其主要作品类型也围绕上述类别而产生，但是络知识产权的作品类型更加复杂，在传统作品类型的基础上，还衍生出了电子出版物、多媒
4、体作品、计算机软件、络域名等新型作品。如在络环境下，创作者可以对电子文献进行数字化汇编、加工，有的加上各种文字、图片、声音等信息，有的在数字传播技术的基础上开发出络游戏、计算机字库等作品。（2）作品的技术性更强。络知识产品是借助于计算机和互联技术而传播的，其必然带有计算机和互联的技术性特质，如涉及P2P技术、络定时播放技术、络快照技术等。对于此类技术，即使是行政执法人员也未必能够透彻认识。二、我国络知识产权保护面临的困境1.法律规定不完善我国有著作权法商标法专利法反不正当竞争法等法律对传统知识产权予以保护，但对络知识产权进行保护的法律规定较少且散见于法律、行政法规、部门规章、司法解释中。立法滞
5、后导致很多实践问题无法有效解决。比如，经营者销售数据库给、学校、图书馆等单位后，这些单位将数据库放在内部局域中向用户提供在线阅览、下载或既阅览又下载等，该行为是否构成对信息络传播权的侵犯？对此，尚无立法予以明确。另外，现有涉及络知识产权的法律规范比较庞杂，一些法条之间不协调、相冲突，给司法实务部门在适用法律时造成了困难。2.侵权责任追究难（1）主体身份确定难。一是权利主体确定难。一些人会用虚拟名称或者匿名在络上发表作品，该作品借助于互联的开放性被完全或部分地复制、粘贴、改编后再次传播，此类情况可能多次发生，最后已很难确定该作品最初的权利主体。另外，有的改编作品本身就具有一定的创造性，可能产生新
6、的知识产权，这加剧了从法律层面确定络知识产权主体的困难。二是侵权主体确定难。目前，络实名制还不完善，很多用户在络上只留下虚拟名称、虚假身份，发生络知识产权纠纷后，很难获得侵权行为人的真实信息。在有多个侵权主体的情况下，若要一一查证其身份信息，工作难度更大。（2）侵权行为认定难。络环境下出现了一些非常复杂的涉嫌侵犯知识产权的行为，囿于对新技术认知的局限性，这类行为的性质认定及其责任追究都面临一定困难。这类行为主要有三种：一是涉嫌侵犯著作权的行为。比如，在“三”（电信、广播电视、互联）融合的背景下，络实时播放或定时转播新闻事件、IPTV电视回看、络播放设备在线播放影视作品、手机客户端转播影视作品等
7、行为引发了许多知识产权纠纷，对于此类行为在相关纠纷中的作用及其性质、责任认定，需要进行事实层面、法律层面和技术层面的准确分析，难度较大。二是涉嫌侵犯商标权的行为。比如，一些人选用他人商标作为搜索引擎在路上进行关键词推广，有的在推广链接中展示他人商标，有的在推广链接中不展现他人商标，此类行为是否构成侵权？实践中已有这方面的典型案例，理论界和实务部门对于是否存在侵权行为认识不一。三是涉嫌进行不正当竞争的行为。我国反不正当竞争法列举了11种不正当竞争行为，但一些行为（如搜索引擎竞价排名、安插“流氓软件”等）具有明显的不正当竞争倾向却很难归入这11个类型之中。（3）证据收集、保存难。互联的虚拟性导致络
8、侵权行为的隐蔽性比较强，侵权信息很容易被删除，在没有及时予以公证和保存的情况下，原始证据很容易灭失。在侵权行为人众多的情况下，通过其上痕迹追踪其所在地域，进而对散布在不同地域的侵权人进行调查取证，这也非常困难。（4）赔偿数额难以准确计算。我国现有法律对侵犯知识产权的赔偿标准作了规定，但该标准不能直接套用到络领域。比如，我国著作权法第49条规定了侵犯著作权及相关权利的赔偿标准，但侵犯络知识产权的案件中，多数侵权人并不直接利用作品获利，法院很难确定损害赔偿数额。此外，由于络作品的统一定价机制缺失，所以很难确定涉案作品的市场价格，进而难以确定权利人的实际损失和侵权人的违法所得。三、国外络知识产权保护
9、的典型实践1.美国的相关实践作为世界上知识产权保护制度最发达的国家，20世纪90年代以来，美国立法、行政、司法机关不断探索络知识产权保护之道，基本形成了一套较为完整的络知识产权保护法治体系。1995年，美国国家信息基础设施小组在知识产权和国家信息基础设施的报告中提出了通过修改完善现行法律而对络知识产权加强保护的建议和具体措施。在此基础上，1998年美国出台了数字千年版权法，规定未经许可在互联上下载数字类产品属于非法行为，并从民事和刑事两个角度对侵害版权管理及相关技术措施的行为进行规制。2008年，美国出台了优化知识产权资源与组织法案，对络知识产权违法行为强化民事责任的同时加大了刑事打击力度。2
10、0XX年，美国出台禁止络盗版法案保护知识产权法案，不仅降低了络知识产权侵权行为的入罪门槛，还赋予政府管理部门更大的行政执法权力。多年来，美国法院系统审理了一系列与络有关的知识产权案件，在强化互联领域知识产权保护的同时推进了相关成文法和判例法的完善。2.日本的相关实践日本是仅次于美国的知识产权强国，近些年来不断加强络知识产权保护法治建设。日本于1997年、1999年两次修订著作权法，对络环境下的著作者权利、著作权传播方式等作了重新规定，其中包含了世界知识产权组织版权条约的主要内容。日本2002年发布的知识产权战略大纲明确提出要提高络版权保护水平，同年出台的知识产权基本法以法律的形式将知识产权保护
11、从政府部门主管事务上升至国家性事务，并对在络上使用的外观设计等规定了具体的保护措施。日本2006出台的知识产权推进年度计划加强了络知识产权管理，严禁私营站或个人利用互联传播盗版产品。2008年，日本设立数字络时代知识产权专门调查委员会，监督检查该计划的执行情况。3.欧盟的相关实践20世纪80年代，欧盟开始重视络知识产权保护。与美国尽量在已有法律制度中增加络知识产权保护内容的做法不同，欧盟主要采取新增立法的方式。欧盟理事会1996年通过的关于数据库法律保护指令开以立法的形式对数据库进行特殊保护之先河，要求欧盟成员国对数据库提供版权和特别权的双重保护；同年颁布的信息社会著作权及相关权益绿皮书（增补
12、）对数字著作传输及再传输的许可、授权行为进行了规制；2000年通过的电子商务指令（第200031Ec号指令）对包括电子商务在内的与信息社会有关的诸多法律问题进行了规制；2001年通过的信息社会著作权指令（第200129Ec号指令）要求欧盟成员国确认权利人在络上公开传播著作的专有权，并根据实际情况对本国著作权法律进行修正以应对信息技术冲击。四、构建我国络知识产权保护法治体系的建议上述国家和地区在络知识产权保护方面的实践经验值得我国借鉴。当然，我们不能盲目照搬国外做法，要从我国经济社会发展状况出发建设中国特色络知识产权保护法治体系。1.构建络知识产权保护法律体系（1）模式选择。对于以何种模式构建我
13、国络知识产权保护法律体系，学界主要有两种观点：一种认为应当尽快出台专门的“络知识产权保护法”，对侵犯络知识产权的行为方式、责任主体等作出统一规定；另一种认为络知识产权保护制度的内容比较庞杂，在著作权法商标法专利法等法律法规中进行分散性规定比较合适。笔者认为，从长远来看，我国需要出台专门的“络知识产权保护法”，但目前进行专门立法的条件尚不成熟、准备工作尚不充分，现阶段要立足于现行立法，借鉴域外经验，以完善著作权法商标法专利法等法律中有关络知识产权的规定为主体，以出台相关行政法规和司法解释为补充，构建我国络知识产权保护法律体系。（2）具体路径。第一，在著作权法修订时借鉴美国数字千年版权法中的“权利
14、不得滥用原则”，规定“通知删除”规则，限制不当使用络著作权的行为等。第二，在商标法修订时吸收中国互联络信息中心域名争议解决办法关于审理涉及计算机络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释等部门规章和司法解释的规定，完善有关络域名的法律规范。第三，对于搜索引擎竞价排名等新型不正当竞争行为，可以考虑在反不正当竞争法中增添相应的规制措施。第四，对于不能融入传统知识产权法律体系的一些新型络知识产权，要在著作权法的原则性统领下另行立法规制。如对于信息络传播权以及数据库、计算机软件、集成电路布图设计等的知识产权，可以由国务院在总结实践经验的基础上制定相应的保护条例。第五，互联技术日新月异，侵犯络知识产权的行
15、为也日益繁杂，对于实践中不断出现的新问题，在不违背上位法的原则下，可以充分发挥司法解释的灵活性优势，由司法实务部门进行规范。（3）制度体系。第一，完善“通知删除”规则。络提供者收到知识产权权利人发出的被侵权通知后，要及时发送给涉嫌侵权的络用户，并限定其在规定时间内提供申辩材料，逾期不提供时删除其发布的知识产品；某一络行为是否侵犯知识产权的判断难度较大且涉及重大商业利益时，络提供者可以要求权利人提供一定的担保金额，权利人不提供时可以不采取删除措施。第二，强化证据保存制度。络提供者要利用现代科技对络平台上发表的作品加上电子水印、数字签名等，有针对性地对知识产权相关数据进行固定和保存。第三，构建合理的侵权赔偿机制。对于多次侵犯络知识产权的行为，可以设定惩罚性赔偿机制。如规定每增加一次故意侵权行为，赔偿数额增加一倍，最高赔偿额为应赔偿数额的十倍。这样，既使侵权者不敢肆意而为，也能大大调动权利人维权的积极性。针对络知识产权赔偿数额难以计算的问题，可以设定酌定赔偿机制，由法官参考络作品的类型、某项作品在络环境中的知名度、侵权人的过错程度及侵权范围、后果等因素，合理裁定赔偿数额。2.加强络知识产权保护行政执法及综合治理政府有关部门要积极探索治理络知识产权侵权行为的有效措施，以保护络著作权、商标权为重点，严厉查处违
