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1、损害赔偿范围确定中的法律政策研究（下）四、近代损害赔偿法的不足与法律政策的变化 （一）近代赔偿法的不足和乐观的理性主义的失败 由于存在上述的特点，近代损害赔偿法适用的必然结果是对受害人救济的严重不足，尤其是在大工业经济不断发展，生产越来越复杂，分工越来越细致的情况下，更增加了受害人救济不足的严重性。首先，过错责任原则对赔偿范围的过滤产生了大量令人无法接受的后果。这种情况典型地反映在侵权法领域。由于生产的复杂和技术的复杂，因产品瑕疵受到损害的受害者几乎无法证明生产者过错的存在，而核工业、化学工业、飞机和汽车制造等的发展也前所未有地将广泛的危险带入了人们的生活，人们彻底告别了农庄、田园、水磨、风车
2、等相对恬静而安全的生活，被动地进入了一个“危机四伏”的时代，在近代法的理念和规则之下，不能被证明有过错的“加害人并无损害赔偿责任，则其结果，损害无异由受害人承担，形成加害人逍遥法外，受害人忍气吞声之现象”，1过错责任适用的结果是大量无辜的受害人被排除在法律的救济之外而悲惨地承受法律强加给的不幸生活，自由主义的温情之下掩盖的是一个个因受伤害而处境悲惨的受害人！在违约责任领域，过错责任的实质是将合同履行中的意外风险完全由债权人一方承担，对无辜的债权人来说，其承担风险的公正性亦令人怀疑：因为既然履行的义务由债务人承担，按照逻辑其应当承担履行中的第三人原因等造成的履行风险并可以采取一定的措施在很大程度
3、上加以规避的，使对履行既无义务亦完全无控制风险能力的债权人承担损失是不合理的。其次，间接受害人不予赔偿的原则罔顾间接受害人的利益，不符合社会公平。无论受害人是否与加害人存在合同关系，或加害人是否直接侵害了受害人的人身或财产权利，我们面对的事实始终是：正是加害人的行为导致了损害的发生，排除加害人此种情形下的责任既使受害人处于无助的境地，也有违社会公平，纯粹是近代赔偿法为保护加害人而作的制度设计。如果说在近代法设计之初还能为对理性主义乐观的“蒙蔽”而为人所理解，但在后来的社会发展中则越来越明显地不能为社会所接受。再次，精神损害原则上不予赔偿的规则实质上是对人类尊严的极大漠视，也造成了极为奇特的现象
4、：近代法是以推崇人、尊重人的人文主义精神为其思想基础的，但通过非财产损害不予赔偿的规则，却实质上确定了“拜物主义”的法律调整倾向：极度推崇财产，对财产损失即使轻微亦可获得赔偿；忽视人的精神存在，对造成的即使严重的精神痛苦等非财产损害却视而不见。而社会的现实是：人固然以财产为基础而生活，但人的价值、人的幸福、人的尊严却主要依赖于非财产的精神生活：人虽然经常地被物质所包围，但人在本质上是一个精神的存在！一个贫穷的人，其精神的幸福和存在的价值完全可能远远大于一个百万富翁！因此，过分痴迷于近代人文主义解放财产，肯定人的世俗生活的美好，近代损害赔偿法实际上确定了舍本求末，忽视人本体需求的法律规则。这种法
5、律规则在越来越淹没于财产之中，人成为财产（资本）支配工具的社会发展中，其不合理性无疑愈来愈得到凸显，“非财产损害赔偿制度之不完全，依现代社会之法律感情衡量，已达于不能容忍其欠缺继续存在之情景”。2最后，随着时代的发展，近代赔偿法通过因果关系理论过滤可赔偿损失的作法亦越来越不能被接受：因为无论有什么样美好的理由，那些过于遥远或不相当的损害毕竟亦为加害人造成，使加害人完全不承担责任而任由诸多受害人自行承担损失在很多情况下对受害人亦颇不公平。 在理性主义的“美好”不断以上述方式展示的过程中，乐观的理性主义之下人文关怀的幻想被现实完全击碎，亚当斯密所说的“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”、“在肉
6、体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”3成了痴人说梦。于是，在哲学观念上，对理性主义的怀疑甚至否定渐渐成为社会的潮流，“在十九世纪末二十世纪初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主义已信誉扫地了”，4人们终于发现通过对人的抽象关怀去实现人文主义追求无法实现，要实现人文主义关心人、尊重人、把人作为目的的目标必须去关心每一个具体的人，并结合具体人的具体情形给予具体的关怀。 （二）新的法学思想的发展与法律政策的变化 1、新的法学思想的发展 进入十九世纪后，在哲学思想上，社会学理论开始发展，学者观察社会，把社会作为一种对象
7、进行研究。社会学的研究发展了实证的方法，社会学的实证主义精神渐渐代替启蒙哲学中的形而上学，对个人自由意志的重视逐渐为对社会现实需要的重视所取代。至十九世纪末至二十世纪初，法国社会学家涂尔干开创了社会学研究的新局面，提出必须把社会事实当作“事物”来看待，通过经验的研究才能发现社会规律。由此，涂尔干创造了一种“整体论”，认为社会是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束力的。涂尔干批评自霍布斯和卢梭以来的个人主义，认为个人主义只把个人当作唯一的实体，看不到社会对人的约束作用。他认为社会不是简单的个人相加。而是由人们结合而成的体系，社会现象的原因在于社会本身，而不能在个人身上寻找。5涂尔干还
8、提出了社会连带的观点，认为现代社会基于劳动分工，既分化又团结，如同器官一样各司其职，但又组成一个有机的整体。6而狄骥则进一步强调了人与人社会连带的关系，并进而提出了人以权利来履行其“社会职务”的观点。7 在实证主义思潮的影响下，法学思想发生了显著的变化，个人主义的法学思想在很大程度上被社会法学的思想所修正，社会法学思想“放弃对理性之肯定与强调，转而客观观察从众人实际生活情况上之需要或利益，并从其彼此间之相互关连，建立特定社会在特定时间之相对的妥当原理不再强调个人理性之优越性，而以社会上众人之利益为思考之出发点是19世纪后半叶法律思潮的一个转折点。”8社会法学家庞德认为，十九世纪以来法学思想把重
9、点放在需求上而不放在意志上，把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志。9法律体系正当性的基础，也从抽象平等和公平的形式正义的法律体系，转变为“要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”。10法学思想发生的这种深刻变化，必然会极大地影响法律政策的选择，促使法律政策发生改变，而相应的，法律制度和法律规则也必将随着法律政策的改变而发生重大改变。 2、法律政策的变化 （1）有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担债务人对违约责任承担范围的扩大 新的法学思想导致了法律政策的重大改变，在违约责任领域体现为使
10、债务人对违约造成的损害在更大的范围内承担赔偿责任。随着乐观的理性主义的失败，近代时期所推崇的最大限度的经济自由也受到了强烈的质疑：其不仅没有产生亚当斯密所幻想的共同福利最大化，反而导致了严重的贫富分化和不断的经济危机等严重的社会问题，11建立在乐观理性主义之上的自由主义经济的道德正当性丧失殆尽。于是，在经济学上，国家干预的有限经济自由的思想逐渐成为社会思潮的主流。12与自由主义经济的道德正当性丧失相伴随，以这种正当性为其合理性基础的最低限度违约责任的法律政策也失去了其道德合理性。自由主义的“美丽之幕”已经千疮百孔！而透过这千疮百孔的“美丽之幕”，人们看到了通过契约自由追求经济利益最大化所带来的
11、社会风险，也看到了因违约而受到各种损害的债权人和第三人更加真实的图像：债务人无过错不履行合同时债权人只能无辜而默默地自我承受一切的损失，债务人因违约精神损害不予赔偿原则而免责时债权人的痛苦和无助，以及因违约而受到人身或财产损失的第三人因合同相对性原则的限制而无法获得救济的无奈。而所有这一切，皆由债务人通过合同追求经济利益却不能依约履行合同所致！在以抽象的意志自由为基础的乐观理性主义幻象破灭的情况下，法律政策必然选择重新分配合同风险的分担，不再过分强调每一个人均可以提供最大限度的合同自由实现经济利益最大化的形式正义的“互换性”，13而是取向实质正义，使债务人在更大范围内承担违约赔偿责任。 （2）
12、对人具体关怀的思想、损害救济的重视与受害人的最大限度救济 新的法学思想“强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志”，在侵权法上体现为法律政策重视具体受害人损害救济的实现，强调受害人最大限度的救济。于是，对受害人具体救济实现的实质正义追求超越了对最大限度行为自由的形式正义的美好幻景。当个人自由的光环褪去其神圣性的时候，人们似乎是突然发现：那一个个受害人真实的损害和痛苦、甚至是悲惨的生活。于是，法学家们和法律政策终于认为：解决一个个受损个人的现实的救济问题，也许是实现人文关怀的更真实努力。其结果是，在新的法律政策下，“不幸与不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通
13、常更多地被看作是应得到补偿的，而进行补偿的一个手段就是认为有应予赔偿的不法行为存在”，14“人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，法律所强调的重心已从承担过错转移到补偿损失”，15对行为人自由进行强制限制，使其承担损害赔偿的“根据挪动了一个地点”，“使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了，而是受害者的利益了”。16此种法律政策之下对侵权责任的论证是，人们在讨论法律责任的时候，不应从加害人的行为的角度去探询法律责任问题，而应站在受害人的立场上去考虑法律责任的根据，正是由于他所遭受的权利损害使法律对他的损害予以赔偿成为正当，也使法律对其加以保护成为正当。17 当法律政策更多地关
14、注受害人获得损害赔偿的实质正义，当补偿损失成为立法关注的重心的时候，损害赔偿法的变化便不可避免、甚至轰轰烈烈了。而由于新的法律政策关注于受害人所受实际损害的救济，违约和侵权中广泛存在且对受害人意义重大的非财产损害必然受到法律政策的重视。考虑到人的存在本质上的精神性和所受精神损害财产救济方式的必要性和有效性，新的法律政策在扩大财产损失救济范围的同时，非财产损害赔偿大幅度地扩张其适用范围的时期也必然会到来。 五、新的法律政策下各国法的回应与损害赔偿范围的扩大 （一）无过错责任的扩展 现代民法在损害赔偿领域的一个重要变化是无过错责任的扩展。在具体的法技术层面，无过错责任的扩展是通过两种方式实现的：一
15、是通过特别法或修改法律规定新的无过错责任类型，二是通过解释原法律规定使其成为无过错责任或接近于无过错责任。18迄今为止，在世界范围内，无过错责任的类型已经包括了各种危险活动的责任、产品质量责任、雇主责任、监护人对未成年人致人损害的责任、环境污染责任、动物侵权责任等多种类型。在这些责任类型中，许多类型是从过错责任发展为无过错责任的。如监护人责任，近代法、德等国的规定是典型的过错责任，监护人因未尽到监护义务而承担侵权责任，但现代以荷兰民法典为典型代表的发展已经使其成为或接近成为无过错责任。19对此种变化，虽然提出了各种解释，20但均不能掩盖其背后法律政策改变所起的根本作用。事实上，监护人责任的变化
16、充分反映了在新的法律政策重视受害人损害救济实现的背景下，是法律政策的选择而非法律演绎的逻辑推理选择了将损害救济的范围扩大到监护人无过失的情形。再如产品质量责任，长期以来为过错责任，受害人需证明生产者的过错，后逐渐发展为推定过错责任，由生产者证明其没有过错，再到今天的无过错责任，即使生产者就产品瑕疵的产生没有过错，亦需承担损害赔偿责任。21其发展变化的根本原因在于法律政策对消费者保护的日益重视，而与逻辑推理的改变几乎完全无关。22在违约责任领域，无过错责任原则也被越来越多的立法所肯定，尤其是以联合国国际销售合同公约、国际商事合同通则和欧洲合同法原则为代表的法律或规则已经明确采纳无过错责任原则作为违约责任的归责原则，我国合同法立法也对此作出了明确的肯定。23无过错责任的扩展，实质上反
