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1、一、合同的概念与特性1合同的含义“合同”可用四个字来概括：“合意加债”。合意是指双方当事人意思表达一致，这阐明合同是双措施律行为。法律行为分为单措施律行为、双措施律行为和共同行为。单措施律行为例如立遗嘱、动产的抛弃、单方允诺、行使形成权的行为等。双措施律行为有两个要点：第一，甲乙双方没有第三方；第二，甲乙双方的意思表达是对立的统一。共同行为的特点：第一，两人或者两人以上；第二，意思表达是平行的，追求一种共同的目的。合同是一种债，合同之债是意定之债。法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债。2.合同的特性合同是一种债，具有债的一般特性。合同具有相对性，一般只拘束甲乙双方，只在法律有规定的状况下
2、，其效力才波及第三人。合同是平等主体之间的法律关系，合同法所说的合同是民事合同，是平等主体之间的法律关系，是平等主体之间的财产关系。二、合同的分类1.双务合同、单务合同双务合同：（1）甲乙双方都承当债务，（2）甲乙双方所承当的债务立于对价关系，双方的债务是一种互换关系。单务合同：甲乙只有一方承当债务。2.有偿合同、免费合同有偿合同：甲乙都承当债务，这种债务是一种互换关系、对价关系，因此，双务合同是有偿合同的别称。免费合同：单务合同的别称。免费合同尽管也是一种债，也是一种财产关系，但它不是交易关系。这种分类的意义重要在于：免费合同的债务人轻过错免责。例如：借用合同的借用人轻过错免责，赠与合同的赠
3、与人轻过错免责，免费保管合同的保管人轻过错免责，免费委托合同的委托人轻过错免责。在整个民法中，免费行为都是轻过错免责的，例如无因管理行为轻过错免责。3.要式合同、不要式合同要式合同：以特定方式作为要件的合同。要式的目的在于保障交易安全。绝对的要式（例如支票）不可以突破，相对的要式可以突破。4.有名合同、无名合同有名合同：法律上已经拟定了一定的名称及规则的合同。无名合同：法律上尚未拟定一定的名称与规则的合同。此类分类的意义：根据合同法第124条规定，无名合同可以合用有名合同的规定，没有规定的可以参照最相类似的规定。5.涉她合同、非涉她合同6.格式条款合同、非格式条款合同格式条款合同：以格式条款为
4、主的合同。其价值在于效率。合同法第39条第1款规定：“采用格式条款签订合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则拟定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的规定，对该条款予以阐明。”提示义务分为两种状况：一是一般提示义务，二是特殊提示义务。不提示的成果是这个条款不进入合同，这叫做禁入规则。接二、合同的分类7.诺成合同、实践合同诺成合同：当事人一方的意思表达一旦经对方批准即能产生法律效果的合同。诺成合同的制度价值是为了交易的效率。实践合同：除当事人双方意思表达一致以外尚需交付标的物才干成立的合同。实践合同的制度价值是给债务人一种反悔权。8.主合同、
5、从合同主合同：不需要其她合同的存在即可独立存在的合同。从合同：以其她合同的存在而为存在前提的合同。此类分类的意义：第一，根据担保法第5条的规定，主合同无效，从合同也无效，但是从合同单独无效，并不会影响主合同的效力。第二，主合同权利转移，从合同权利随同发生转移。9.射幸合同、实定合同实定合同：当事人双方的权利义务已经实际拟定下来的合同。射幸合同：“射幸”即偶尔的意思，例如保险合同。10.一次性给付合同、持续给付合同持续性给付合同：例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。这种分类的意义：一次性给付合同解除之后，从签订时起合同失去效力；持续性给付合同的解除不溯及既往，已经履行的部分继续有效。1
6、1.预备合同（预约）、本合同（本约）所谓“预约”，是指当事人之间商定将来签订一定合同的合同。将来应当签订的合同，称为“本约”。注意：对预约的履行是签订本约。三、律师攻防（一）债权合同的相对性案例一：债权人甲是一种装饰装修公司，债务人乙是一种韩国人，丙是一种饭店，丙将一层楼租给乙，租期为，乙通过丙的批准找来甲对房屋进行了装修，应付甲500万装修费。装修完毕不久，乙就跑了，这时甲应当起诉丙，由于乙是债务人，丙是次债务人。被告丙的律师提出反对意见，觉得债权合同具有相对性，债权合同的效力不能及于第三人。原告律师觉得：甲乙之间的债权合同在法律有规定的状况下，可以及于第三人，可以起诉丙，这时甲行使的是代位
7、权。案例二：甲方把一批货品卖给乙方，双方商定由甲找承运人丙办理代办托运，货品交付给丙之后，丙的司机在运送过程中喝醉了酒，导致了货品毁损。承运人丙达到了指定的目的地，买受人乙收货后来发现毁损，于是买受人就起诉了承运人。承运人的律师这样进行抗辩：我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系，应找甲方来赔。原告律师应当如何体现观点？原告律师可以从两个角度来说：第一，在代办托运的状况下，甲方把货品交给承运人后来，货品的所有权就发生了转移，所有权归买受人。所有权就是物权，物权是对世权，任何人侵犯物权，所有人都可以起诉规定补偿。第二，本案的代办托运合同是涉她合同，在货品达到目的地之后，收货人有债权人的身份，有原
8、告的资格。因此，不管从物权的角度，还是从债权的角度，收货人都可以作为原告起诉。（二）双务合同当事人的从权利案例一：甲方和乙方签定了合同，但乙方迟迟不发货，甲方去催，乙方说根据合同法第94条的规定，享有合同的解除权。买受人的律师应当提供何种应对思路？合同法第94条第2项至第5项的解除权在本质上是被违约人的从权利，被违约人是债权人，而供货方（出卖人）在双务合同中是债务人，没有解除权。因此，解除权是债权的从权利，合同法第94条第2项至第5项合同解除权是债权人的权利。因此，击破对方的观点就是引用第110条，然后讲理论，解除权是债权人的从权利。接（二）双务合同当事人的从权利案例二：甲方找乙方印刷瓶贴，一
9、共是30万元的标的额，乙方在精确下料时发现甲乙之间的合同缺了一种条款，没有规定瓶贴的厚度，乙方为了节省原材料，用最薄的塑料纸来印刷，印完后来往甲方可乐瓶上一贴，发现非常难看，本来6块钱一瓶，用上瓶贴之后3块钱无人问津。甲方律师应当这样说：第一，甲乙之间合同有漏洞，甲乙在协商时忘了协商瓶贴的厚度，这个合同漏洞是双方的过错，但乙方在印刷瓶贴时必然可以发现合同漏洞的存在，根据合同法第60条的规定，乙方（承揽人）有一种附随义务告知义务，应当把合同浮现漏洞的状况及时告知甲方，双方协商一致来弥补合同的漏洞，乙方没有告知，违背了合同法第60条的规定，违背了诚实信用原则。第二，根据当事人的调查，市面上瓶贴都是
10、34个厚，把瓶贴印到3.5个左右是交易习惯，交易习惯是甲方当事人应当举证的内容，根据合同法第61条的精神，交易习惯没有被当事人明示排除的话，则自动进入合同之中，成为合同的法定默示条款。也就是说，把瓶贴印到3.5个左右是合同的条款，而乙方没有按照交易习惯来印刷，对交易习惯的违背就是对合同条款的违背。第三，甲方所享有的权利：（1）这是一种双务合同，甲方从付款角度来讲是债务人，从规定对方交付合格的印刷瓶贴角度来讲，是一种债权人，从债务人的角度甲方要付款，但是对方用最薄的塑料纸来印刷，不能实现合同的目的，对方已经构成了重大违约，甲方可以回绝付款，这是债务人的从权利，叫做履行抗辩权。（2）当承揽人乙方不
11、履行合同或者有其她重大违约行为时，甲方有合同的解除权。即债务人不履行债务或者瑕疵履行，债权人受到伤害，债权人有解除权。在这个双务合同中甲方同步又是债权人，债权有一种从权利就是解除权。（3）甲方可以在行使解除权和行使履行抗辩权之间进行选择，只但是在理论上这两个权利是两个从属不同的从权利而已，一种是债权的从权利，一种是债务的从权利。（4）甲方可以在两个权利之中进行抉择，也可以先行使履行抗辩权，再行使解除权，根据甲方的利益由其自己决定，但是如果甲方在其她合同中甲方还欠乙方的钱，甲方最佳行使履行抗辩权。（三）免费合同中债务人的轻过错免责案例一：张先生在银行工作，每天开车上下班，李女士和张先生住在同一种
12、社区，上班地点与张先生的上班地点也比较接近，李女士就说：你上班的时候能不能捎我一段，我可以给你分担一点汽油费。张先生批准了，开车载着李女士上班，在路上遇到一条狗横穿马路，张先生猝不及防，紧急刹车，坐在驾驶副座的李女士猛地向前撞去，导致流产。李女士就起诉了张先生，规定补偿。被告律师引用了民法通则第106条：“公民、法人违背合同或者不履行其她义务的，应当承当民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害她人财产、人身的应当承当民事责任。没有过错，但法律规定应当承当民事责任的，应当承当民事责任。”法律没有规定像张先生这样的状况，就不应当承当责任。原告律师这样说：106条第3款规定的是无过错
13、责任，没有过错导致她人损害的也要承当责任，规定张先生承当公平责任。132条规定：“当事人对导致损害都没有过错的，可以根据实际状况，由当事人分担民事责任。”根据民通意见的规定，公平分担责任要根据经济状况，张先生的经济状况比李女士好，张先生应当多承当某些损失。被告律师引用法条错误，由于原告起诉的是公平责任承当，而被告引用的106条第3款重要用于高危作业等场合，是无过错侵权责任。被告律师应当换一种角度阐释自己的观点：132条规定的是公平责任原则，是当事人没有合同状况下，对无过错侵权责任的分担，但是本案不同，本案张先生和李女士之间有一种合同，叫免费委托合同，根据合同法第406条的规定，免费委托合同的受
14、托人轻过错免责。原告律师这样说：当事人之间的合同不是免费的委托合同，是运送合同中的客运合同。被告律师这样说：请法庭注意，原告的律师承认张先生和李女士之间是合同关系。根据合同法288条的规定，运送合同是有偿合同。张先生和李女士之间的合同不是运送合同。原告律师说：根据302条第2款张先生和李女士之间的合同是免费的运送合同。被告律师说：302条第2款是商人经营活动中的例外行为，本案显然不属于这种状况。原告律师说：那就属于违约责任和侵权责任的竞合，受害人可以选择规定被告承当侵权责任。被告律师说：合同法第406条的轻过错免责已经涉及了对侵权责任的免责。总结：在本案中，被告律师除了引用106条第3款不恰当
15、以外，其她观点都是对的的。但是，被告律师还应当在理论上阐明，免费的捎带客人的行为应当归入委托合同。案例二：张小伙开着卡车在乡村公路上行使，李小伙招手规定打车，张小伙古道热肠，让李小伙上了车厢。在路上忽然下雨，李小伙为了避雨，躲进了车厢上的一具崭新棺材内。车继续往前开，路边有一位农村妇女被淋得像落汤鸡似的，张司机发了善心，让她搭车，驾驶室已经没了地方，让她爬上了卡车车厢。一会儿，在棺材里的小伙子睡了一觉醒了，从棺材缝里伸出白白的手晃了一下，以试探与否还在下雨，妇女见了吓得纵身跳了下去，摔成了高位截瘫。一审法院判决这是公平责任，根据民法通则第132条的规定，来分担民事责任。一审判决下达之后，司机张
16、小伙上诉，作为张小伙的律师应当提出：不应根据民法通则132条解决，应当根据合同法第406的规定解决，这是一种免费的委托合同，受托人轻过错免责。张小伙在本案中没有重大过错，在法律对免费委托合同有规定的状况下，应当按照对合同的规定解决，不应当按照公平责任原则解决。原告的律师这样说：张司机客车载人属于有重大过错。张司机的律师应当这样辩驳：虽然载人有重大过错，张司机对妇女跳车没有重大过错，载人和跳车没有直接的因果关系。（四）要式与合同关系的成立案例：李四对张三说：请你借我10万块钱。张三说：你可以提供担保吗？王二听到张三和李四对话，就说：你借给李四10万块钱吧，她不还我来还。李四借到10万块钱后来就下落不明，
