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1、平行进口基本问题浅析摘 要：平行进口是国际贸易中经常发生的贸易行为。由于国际社会对该种贸易行为所涉法律问题未能达成一致意见，甚至遭到刻意回避，以致各国态度各自为证，没有统一的标准。知识产权国际用尽原则自身存在缺陷，不能作为支持平行进口的理论基础。笔者试图从平行进口的基本概念入手，分析其本质特征，并从知识产权与合同权利衡平的角度揭示了平行进口的合法性。关键字：平行进口；权利用尽；合同权利；合法性一、 平行进口内涵界定关于平行进口的概念国内、国外均有不同的提法。目前国内比较流行的概念表述为：同一个人就相同的主题分别在两个或者两个以上的国家分别获得了知识产权权利以后，当该知识产权权利人自己或者经其授
2、权许可的被许可人在其中的一个国家内制造并销售了知识产权产品后，其他人在没有经过知识产权权利人许可的情况下，把购买后的知识产权产品进口到该知识产权权利人同样享有知识产权权利的另一个国家内，这种进口行为构成了“平行进口”。1该种提法要求权利人在两个或以上的国家获得知识产权，对平行进口增加了不必要的限定，不利于准确把握平行进口的特征。笔者认为，“平行进口”应当是指，他人未经授权将境内知识产权权利人或其许可的人投放外国市场的知识产权产品进口到境内的贸易行为。平行进口具有如下特征：（一） 进口人为权利人之外的他人知识产权包含进口权能，权利人进口知识产权产品是行使自身权利的表现。如果进口人是权利人本人则不
3、构成平行进口，也不会产生困扰国际、国内理论界已久的诸多问题，相关研究也无必要了。（二） 进口人实施进口行为没有获得权利人授权从二分法的角度，进口知识产权产品的行为包括经权利人授权和未经授权两种情况，平行进口所研究的是后者。（三） 知识产权产品为真品该特征包含几层含义：第一，知识产权产品必须是境内权利人或其许可的人投放的，不是侵犯知识产权的产品，也不是他国就相同客体享有知识产权的权利人投放的产品，即不存在“权利瑕疵”。 此处笔者使用“权利瑕疵”仅指知识产权瑕疵，不包括物权瑕疵。如果是侵犯知识产权的产品，权利人自然有权禁止其进口；如果是他国知识产权权利人的产品，鉴于知识产权的地域性，境内权利人仍旧
4、有权禁止其进口；如果是境内权利人就相同客体在他国获得知识产权而产生的产品，同样鉴于地域性，权利人有权禁止其进口 此种情况下，虽然知识产权的主体、客体和内容完全相同，但是由于受不同国家的法律调整，国（地区）内的知识产权和他国的知识产权是相互独立、不同的权利。第二，知识产权产品的质量不必然合格。一般情况下含有知识产权的产品质量应当是合格的，但是不排除因某种原因出现次品。平行进口研究进口产品涉及的知识产权冲突，不对该产品的质量提出要求。因此，“真品”只要求不存在“权利瑕疵”即可，对有无“质量瑕疵”并无特殊要求。（四） 进口国为知识产权授权国（下称“授权国”）应当明确平行进口问题中的进口国是权利人取得
5、知识产权的授权国，而非权利人的所在国或者其他国家。只有如此界定，才会发生同一知识产权冲突的问题，研究平行进口才有必要。如果进口国是非授权国，即便在此国对同一客体存在相同的知识产权，也不可能是同一知识产权的冲突，而是两个知识产权的冲突。因为知识产权具有地域性，依据不同国家法律授权的知识产权是不同的。基于以上分析，平行进口存在两种情况：出口出口出 口 A B A B CX平 行 进 口平行进口 （五） 平行进口本质上是一种国际贸易行为虽然平行进口涉及知识产权法律问题，但是其本质是一种贸易行为。只是该种贸易行为比较特殊，包含了上述特征而显得复杂而已。平行进口发生于国际贸易中，其原因主要是由于产品在进
6、口国与出口国存在价格差异，以及进口人搭便车利用进口国经销商的商业信誉、广告宣传和营销投入等原因。2二、 权利用尽原则支持平行进口合法性的理论缺陷权利用尽原则又称为权利穷竭原则或首卖原则，是指知识产权产品，经权利人或其同意之人投入市场，进行首次销售之后，权利人就无权禁止该产品在相关市场上的流通，即权利人的相关知识产权即告“穷竭”。 法律概念的形成，乃基于利益衡量和价值判断，赋予不同的法律效果，以满足社会生活的需要。3权利用尽原则即因此而产生。商品自由流通和利益平衡是权利用尽原则的两大理论支柱。商品蕴涵的交换价值需要在市场中流通才能体现。带有知识产权的产品既是知识产权客体的载体，同时又是商品，其生
7、产目的就是为了交换、流通，以此实现知识产权的收益。在商品的流通过程中，如果知识产权人主张行使其排他性权利，势必影响商品流通。所以，应当对知识产权权利人对其权利产品享有的绝对权予以一定限制。同时，在特定产品上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间也会发生冲突。在此冲突中，物权优先于知识产权。制造商因首次销售产品已经实现其利益，而购买人的物权须在占有、使用、收益、处分该物的过程中实现。制造商无权以知识产权限制购买人的物权。根据权利用尽原则效力的空间范围不同，可以将权利用尽原则划分为国内用尽和国际用尽两类。顾名思义，国内用尽即知识产权产品首次销售后，权利人对该产品在国内市场的流动丧失控制权。国内用尽
8、原则已被多数国家立法所确认。国际用尽即知识产权人对首次销售后的产品在全球市场范围内丧失控制权。对该原则的态度各国并不一致，各国对其的态度直接决定了对平行进口的态度。承认国际用尽原则的国家认为平行进口合法，而否认国际用尽原则的国家则认为平行进口不合法。以国际用尽原则支持平行进口合法的观点认为，在国际的层面上，“穷竭”就意味着一旦产品被权利人或经其同意在世界上任何一个国家首次销售，则存在于其他国家的平行的知识产权不能用于禁止这些产品的进口商或购买者。也就是说，权利人在其他国家所享有的在该产品上的类似的权利也随之穷竭。尽管笔者持平行进口具有合法性的观点，然而对以国际用尽原则作为支持平行进口合法的理论
9、基础的观点却不敢苟同。从知识产权的地域性可知，知识产权不可能存在所谓的权利国际用尽。知识产权与自然权利不同，其并非权利人与生俱来的，而是由法律创设的。没有法律规定，知识产权就无从谈起。然而，法律是国家主权的体现，根据国家主权平等原则，一国法律在其领土范围内有效，原则上不具有域外效力，除非获得他国的明确认可。根据一国法律而产生的知识产权，只在一国有效，而在其它国家并没有效力。根据巴黎公约第4条之2以及伯尔尼公约第5条之2的规定，专利权、商标权及版权在各国相互独立。因此，就同一主题而言，在一国取得的知识产权与在另一国取得的知识产权是两个不同的权利，尽管这两个权利可能归属于同一个自然人、法人或其他组
10、织。该主题在他国是否有能获得知识产权，得依他国法律确定，如果享有知识产权，也是依他国法律产生的另一个独立的权利。 皮之不存，毛将附焉？既然依不同国家法律所获的授权的知识产权是相互独立的、不同的权利，那么所谓权利的国际用尽也就不存在了。因为权利用尽的一个前提，是有知识产权存在，而根据地域性，在本国取得的知识产权，在国外都不存在，又何来国际用尽呢？权利国际用尽理论“只看到知识产权在不同国家的权利内容基本相同这一表象，而没有认识到根据不同国家的知识产权法产生的是不同的知识产权这一本质”4。综合上述分析，国际用尽原则与知识产权的地域性相违背，其在理论上并不能成立，否则有违知识产权的本质特性。若平行进口
11、以知识产权国际用尽原则作为其合法的理论支撑，则变为无源之水、无本之木。对平行进口合法性的研究不应局限于国际用尽原则而停滞不前。三、 Trips协议刻意回避平行进口问题Trips协议没有明确对平行进口问题作出规定，但其对该问题的态度完全可以归结于对权利用尽原则的态度刻意回避，留待成员国内国法自主规定。Trips协议第六条规定：“在符合上述第三条 即国民待遇原则。至第四条 即最惠国待遇原则。的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”按照该规定的字面意思理解，成员国在适用Trips协议的任何条款时都不能讨论权利用尽原则，实际上是把平行进口合法与否
12、的皮球又踢给了成员国，由其内国法自由规定。Trips协议作出这样的规定实际上是不同国家利益集团相互较量的妥协结果，据有关资料显示，在制订Trips协议探讨这一问题时，在比较有影响的国家中，德国、日本、芬兰、挪威等国比较赞成采用知识产权国际用尽原则，而美国、加拿大、法国、澳大利亚等国坚决反对5。由于Trips协议刻意回避了权利用尽问题，以致各国在国内立法中对平行进口合法性的规定并不一致。笔者认为，虽然Trips协议第六条没有直接规定平行进口合法，但是如果从Trips协议所规定的“期望着减少国际贸易中的扭曲与阻力”的目标出发，应当认可平行进口的合法性，以减少国际贸易壁垒，保障商品在全球市场的自由流
13、通。四、 平行进口合法性的理论探讨（一） 知识产权与合同权利冲突的衡平在平行进口情形下，就进口的知识产权产品而言，至少是两种权利的客体，即知识产权及合同权利的客体。 笔者在此仅作对研究平行进口合法性有意义的划分，其实知识产权产品还是出口人的物权客体。第一，知识产权产品作为智力成果或商业标志的载体，承载了相应的信息，而此信息正是知识产权保护的客体。第二，进口人与出口人签订合同之后，有权请求出口人交付知识产权产品并进口该产品的合同权利，该权利的指向对象仍旧为知识产权产品。从而，在特定的产品上出现了知识产权与合同权利的冲突。虽然知识产权属于绝对权，合同权利属于相对权，但是不能简单地从权利性质的角度就
14、贸然地划分出二者的先后，而是应当从公平的角度出发，利益衡量之后再作定夺。就平行进口的本质贸易行为而言，应当是出口人与进口人之间的买卖关系，只是贸易的对象为知识产权产品而与知识产权人发生了关系，也即知识产权人因对知识产权产品享有控制权而与平行进口发生了联系。而该种关系，笔者认为只是形式上的，知识产权人实质上与该贸易行为没有联系。换句话讲，知识产权人对该特定知识产权产品的交易过程不应享有控制权。上文笔者已经分析，平行进口涉及的知识产权产品为真品，不存在“权利瑕疵”，也即是知识产权人或其许可的人投放的产品。那么，该批特定的知识产权产品已经由知识产权人或其许可的人行使权利，不能二次重复行使，知识产权人
15、丧失控制权。在此需要强调，笔者主张知识产权人不能重复行使权利并非重新陷入权利国际用尽原则的怪圈，平行进口中知识产权人不能重复行使权利与国际用尽原则有本质的区别。国际用尽原则之所以不能成立，究其原因在于知识产权具有地域性，在A国获得的知识产权不能在B国行使，也当然不可能在B国用尽。根据上述平行进口的概念及特征，平行进口中的知识产权产品的权利人在A国获得知识产权授权，经其本人或其许可的人投放B国市场后，该批特定知识产权产品又进口至A国海关，由此发生了平行进口。 为叙述方便起见，此处仅列A、B两国进行讨论。A出口到B，B再出口到CX，X进口到A的情形同理。所以，知识产权人不能重复行使权利的讨论范围仍旧局限于A国之内，即授权国之内，并未超出此范围，与国际用尽原则存在本质区别。同时，知识产权人不能重复行使权利亦非国内用尽原则，毕竟知识产权产品是从授权国境外进口至境内，而非在授权国范围内流通。权利用尽理论出于知识产权与物权之间的平衡，平行进口合法性则基于知识产权与合同权利的平衡，两者应当严格区别。任何权利的行使都有一定的限制，不存在绝对的权利。在社会生活中存在诸多权利，或多或少地存在权利边界交叉的情况。此时，公平理念即成为调整权利冲突的利器，权衡利益之后，实现权利之间的衡平。知识产权与合同权利基于不同的法律规定而创设，前者基于知识产权法，后者
