《意定监护制度对同性恋群体的适用价值》由会员分享，可在线阅读，更多相关《意定监护制度对同性恋群体的适用价值（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、意定监护制度对同性恋群体的适用价值 -法学毕业论文-本科毕业论文-毕业论文文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印一一摘要：同性恋现象已进入人们的视野, 这一现象是不可抑制。 当前我国法律虽然对同性恋实行非病理化、非罪化处理, 但是社会生 活中的歧视排斥仍然存在。立法对同性恋群体持不 不保护的态度 , 该群体的权利保障处于空白。在同性恋婚姻合法化无法实现的当下 , 适用民法总则规定的意定监护制度, 可以为事实上共同生活在一 起的同性伴侣提供权益保障 , 特别是当一方丧失或部分丧失民事行 为能力后, 同性伴侣可以作为监护人对其人身和财产等事务进行照 顾和管理。而制订同性恋群体意定监护的
2、行政法规, 明确意定监护适 用于同性恋群体的特殊要素, 完善意定监护协议 规则是适用意定监 护制度需解决的关键问题。关键词：同性恋; 意定监护; 意定监护协议;近年来, 随着国际 以及同性恋平权运动的发展, 同性恋关系 在世界不同国家和地区得到不同程度承认和保护。李银河博士根据国 内外的权威调查推算出 , 如果按照 13 亿人口计算 , 同性恋者约有 3900 万至 5200 万左右。1 而据中国卫生部门2004 年 12 月公布的调 查结果显示, 男性同性恋者, 约占同性别人群的 2%至 4%, 按照该数 值估算, 在中国大陆, 男性同性恋者就有500 万至 1000万人。2基于 这些数值,
3、 笔者认为, 作为在社会中存在的一定数量的群体 , 他们的 权益保护问题应该受到国家的重视。我国法律目前对于同性恋虽然没 有禁止, 但是却没有办法对同性恋伴侣权益进行有效的保护。民法 总则创新性地把原本只适用于老年人的意定监护制度扩展适用到具 有完全民事行为能力的全体成年人 , 在同性恋婚姻的合法化无法得 到响应的当下, 为同性恋群体带来一丝曙光, 可以为同性恋与其伴侣 携手终身提供保障。一、现阶段同性恋问题概述（一） 同性恋群体的生存现状同性恋 (Homosexuality) 这一概念最早起源于德国 , 指的是 对异性不能做出反应, 却被同性别的人所吸引。它是 19 世纪伴随着 对人类的个性
4、发展与人类性行为的研究而出现的。而中国的同性恋现 象最早存在于商代贵族中的比顽童现象。3 此后在中国古代社会历史 发展的长河之中, 同性恋现象均在史书中有所记载。4 存在即有合理 性, 同性恋在我国客观存在的事实, 让我们无法回避对同性恋群体的 权利保障问题。但是同性恋的亚文化地位让人感到主流的异性恋文化 对它的态度是忽视和排挤, 甚至是歧视。文莱于2019年 4 月 3 日实施的伊斯兰刑法规定, 穆斯林 如果是同性恋, 将被乱石打死。5 这不符合 有关组织对同性恋 保障 的措施和声明, 是一种基于性取向或性别认同而侵犯 的行为。6 而在 我国, 1997 年生效的中华人民共和国刑法取消了 罪
5、的规定, 使得 从法律上对同性恋适用罪行化的可能性消失殆尽, 7 实践中因为同性 恋而被判处刑罚的时代一去不复返。也就是说同性恋正常进行同性性 行为, 不再被处以 罪。这为同性恋者吃了一颗定心丸, 为我们进行同 性恋权利保障扫清了刑法上的障碍。2001年中国精神疾病分类和诊断标准第3版将同性恋从精神 疾病名单中删除, 实现了中国同性恋非病理化。8 同性恋的去病理化, 改变了人们对同性恋传统意义上的病态化的认识 , 使得同性恋的权 利保护诉求得以以正常人的诉求存在。同性恋的非罪化、非病理化, 客观上刷新了公众对同性恋群 体的认知, 但是社会的歧视、排斥仍然存在。虽然我国并没有像西方 国家那样出现
6、因同性恋倾向而引发的仇恨犯罪 , 但这并不意味着同 性恋者在我国有更宽松的社会环境。9 刘达临、鲁光龙认为人们对同 性恋的主流看法以负面居多 , 大致看法有:一是 行为道德败坏人性 的 ;二是怪异神经病;三是性变态性倒错。10 虽然随着社会的发展, 上 述公众看法会出现局部变化 , 但是公众对同性恋异样的眼光及不正 常的评价仍然客观存在 ,人们仍然无法像对待异性恋一样正常对待 同性恋。11 同性恋者所面临的命运通常是被辞退、下岗和辞职,一旦 他们的身份被公开在世人面前。12（二） 我国同性恋群体的权利保障困境从法律规范上讲,迄今为止在同性恋者权利的保护上 ,中国 法律基本处于放任状态, 没有一
7、部制定法有涉及有关同性恋的字眼。 同性恋群体的权利保护呈现出不确定性状态 , 游离在合法与违法之 间的中间地带。早在 2000 年的婚姻法修改研讨会上, 李银河就 积极推动将同性婚姻写入婚姻法, 但是与会学者持 意见者居多。 有的 者认为:不支持同性婚姻合法化, 主要是考虑到同性婚姻对伦理 风俗有负面影响。要从法律上去承认他们, 认可他们可以结婚, 就我 们国家来说, 现在还是有些超前了。132016 年 4 月 13 日全国首例同 性恋婚姻维权案宣判, 男同性恋孙文麟、胡明亮诉长沙市芙蓉区民政 局婚姻登记行政行为行政诉讼败诉。14 该案件体现了我国同性恋者 在异性恋主流文化下对自身权利的勇敢
8、争取 , 是对同性恋婚姻合法 化的发声, 同时也可以看出同性恋婚姻合法化还要走很长的路。在当 前异性恋主流化的社会, 即使在立法上实现了同性婚姻合法化, 究竟 又能有多少同性恋者能够坦然走进婚姻殿堂, 还是个未知数。当前, 在不孝有三 , 无后为大等传统思想的裹挟下 , 同志群 体往往被迫进入到异性婚姻里, 并生儿育女、传宗接代。进入异性婚 姻后, 不少同性恋者因无法控制性倾向而过着婚外有婚的生活, 例如 已婚的男同性恋者多会选择在婚外寻找同性伴侣 , 从而使其自身的 生理心理需求得到满足, 但这往往导致异性配偶被冷落, 进而出现同 妻困境, 导致婚姻质量差 , 离婚率增高, 不利于社会与家庭
9、的和谐稳 定。 (6)当然, 并不是所有的同性恋者都会迫于传宗接代的压力步入 异性婚姻, 也有一些同性恋者鼓起勇气进入 生活。同性生活与异性 婚姻生活一样, 同样会面临财产、互助、分手等一系列问题。当他们 面临上述问题时 , 他们无法通过法律途径获得基本的权利救济和纠 纷解决, 这是亟待立法解决的问题。同时, 纠纷并不完全都是因为同 性双方关系破裂而产生 , 在 期间同样也存在诸多法律难以解决的问 题。例如当一方病危住院治疗时, 另一方是否享有医疗决定权。15 综 上所述, 笔者认为, 在当下中国赋予同性婚姻合法化并不是最急迫的 问题, 当前迫切需要解决的主要问题是 :如何在现行法律框架下 ,
10、 为 那些事实上已经共同生活在一起的同性恋者提供基本的保障。特别是 当一方丧失或部分丧失民事行为能力后 , 同性伴侣能否作为监护人 对其人身和财产等事务进行照顾和管理。二、意定监护制度对同性恋群体的适用价值鉴于我国当前实际情况, 同性婚姻合法化的思想太过于超前, 不仅不能解决所面临的现实问题, 反而会激发起新的社会矛盾。如上 所述, 当前我国在同性恋共同生活问题上又存在着不得不解决的问 题, 而立法保障又处于缺失状态。基于此 , 笔者认为, 意定监护制度 的出现, 至少可以在一定程度上解决同性恋者在非婚 期间出现的一 部分问题, 从而为同性伴侣厮守终生提供保障。如果在现实问题上给 予同性恋群体
11、法律或政策保障 （例如意定监护制度） , 从法经济学角 度看同性恋者隐蔽或公开自己性取向的成本与收益 , 我们就能够得 出一个简单的结论, 即公开比隐蔽收益要高。虽然肯定还有一部分同 性恋者不敢站出来公开性取向 , 但是或多或少会使部分同性恋者勇 敢地站出来 , 因为意定监护制度可以为他们共同生活扫清很大一部 分障碍。（一）我国意定监护制度的立法规定意定监护是指成年人在有完全判断能力时 , 按照自己的意愿 预先选择监护人, 并与其签订意定监护协议, 在其丧失全部或部分民 事行为能力后, 由其确定的监护人履行对其人身、财产和其他合法权 益的照顾和管理职责的一种法律制度。16 由于我国老龄化问题突
12、出, 老年人的养老和监护问题日益凸显 , 意定监护制度的提出主要就是 要解决这一问题, 所以该制度最早出现在老年 益保障法第26 条 中。17 而 2017 年 3 月 15 日通过的民法总则创新性地把意定监 护适用的主体范围由老年人扩大到全体具有完全民事行为能力的成 年人, 这是民法总则的一大亮点。根据民法总则第33条 18 的规定, 具有完全民事行为能力的成年人, 可以通过预先签订意定监 护协议自主确定监护人。监护人在被监护人丧失或部分丧失民事行为 能力后, 开始履行事先约定的监护职责, 对被监护人的人身、财产和 其他合法权益进行照顾和管理。但民法总则第33 条只规定了意 定监护制度, 而
13、没有规定意定监护监督制度, 这是立法上的一个漏洞, 亟待解决。19 没有规定意定监护监督制度, 一方面不利于维护被监护 人的利益, 监护人可能会滥用代理权或者怠于履行监护职责 ;另一方 面, 也不利于监护人利益的保障, 监护人无法证明自己忠于职守 , 往 往会遭受被监护人的近亲属的质疑。（二）域外意定监护制度的立法借鉴两大法系在共同接受尊重自我决定权的理念下 , 英美法系从 持续性代理制度 20 出发, 大陆法系则以意定监护制度为主, 法定监 护为辅, 构建新的意定监护制度, 两者殊途同归。21 美国的统一持 续性代理权授予法（以下简称DPA）,由于缺少有效监督代理人机制, 而被称为意定监护制
14、度的第一阶段。英国的持续性代理权授予法 （以下简称EPA）与美国DPA类似，但是缺少了对本人人身照顾方面的 规定。英国意思能力法对EPA进行了修正，扩大了契约标的，增 加了人身照顾规定;并且规定了代理人应向保护法院申请登记 , 经法 院允许登记发生效力, 监督受托人行使代理权, 防止代理权的滥用。德国预防性代理权22相当于DPA和EPA。日本的任意监护制度23规定, 任意监护契约必须要经过 才能成立, 并且只有在任意监护监督 人被选任时契约才得以生效。上述域外国家有关意定监护制度的立法规定 , 为我国同性群 体适用意定监护制度提供了借鉴。特别是日本的任意监护制度, 将个 人意思自治和国家公权力
15、适度介入二者有机结合 , 在一定程度上可 以防止任意监护人滥用代理权 , 能够更好地为同性恋群体适用意定 监护扫清障碍, 值得我国未来立法上借鉴参考。（三）意定监护制度适用于同性恋群体的可行性与运用价值分析1. 意定监护协议的 实践实践中会出现当意定监护协议所约定条件成就时 , 监护人（受托人） 不愿意履行义务或者被监护人 （委托人） 的近亲属对于协议效力有争议, 质疑监护人选任的合法性以及监护内容等。为了事先 排除该异议 , 笔者认为, 同性伴侣对意定监护协议可以事先进行 。 制度属于预防性的司法制度 , 在涉及监护制度中的主要职能在于对 事实状况的证明。通过 的公信力, 被监护人可以让自己
16、意志得到充 分保障, 而监护人可以更好地行使监护权。当前, 我国已出现多起为 办理意定监护协议 的实例 , 这为 同志群体办理意定监护 提供了借鉴。例如, 2017 年 5月, 成都 处为 张大爷办理了首例意定监护协议 , 24随后8月长沙 处也为李奶奶办 理了意定监护协议 。252018 年 3 月, 无锡江南 处为施老翁以及老伴 做了意定监护 。262017年 12 月, 司法部发布的 指导性案例1 号老 年人意定监护协议 , 为 介入意定监护提供了 办理方法 , 有效回应 了新型意定监护 业务的适用问题。该案例指导对于 的要点进行详细 阐述, 这对 机构、 员以后办理类似 业务有指导作用, 能够为同性恋 群体办理意定监护协议提供蓝本, 提供具体的实践操作方法。2. 意定监护制度对同性恋群体的现实意义(1) 意定监护制度可以为同性恋群体 提供保障如上所述, 同志群体在深受传统伦理桎梏
