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1、再谈船舶生活污水排放要求的法律界定郭江（XX海事大学 法学院，XX XX 116026）该文选自作者所著海事行政检查法律理论与实证研究摘要：针对我国沿海航行船舶生活污水管理的现状入手，比较分析了我国对于沿海航行船舶和国际航行船舶生活污水排放的法律规定。针对现存的理论与实践的不同认识，提出了新的观点，同时对如何完善生活污水管理提出了建议。关键词：生活污水；排放；界定作者简介：郭江（1975），男，XX栾城人，XX海事大学海事行政法博士研究生，Discussion on the Characters and Boundaries ofAdministrative pulsory by MSAGuo
2、 Jiang(Law School，Dalian MaritimeUniversity，Dalian 116026)Abstract:For the challenge of the Administrative pulsion Law and the particularity of Administrative pulsory by MSA, using the methods of the theoretic and empirical analysis analyzed the physical character as well as the boundary and typical
3、 of the administrative pulsory, the suggestion of improving ways was put forward.Key words:maritime safety administrative; Administrative pulsory; Physical Property; Administrative Order一、海事行政强制的概念与特征分析在行政强制法生效前，海事行政强制的概念已经见诸于学者的论著和中国海事局所发布的规范性文件中。 具体参见X中义、李青平编著：海事行政法，XX海事大学2007年版；中华人民XX国海事行政强制实施程序暂
4、行规定，2004年12月1日实施。但由于受我国行政强制理论研究大环境的影响，上述对海事行政强制的概念定位显然与我国行政强制法的定义所不符。事实上，在行政强制法生效前，我国行政法学界关于行政强制的内涵与外延就存在诸多争论，而这种争论并未随着强制法的生效而消除。（一）海事行政强制的概念和基本特征行政强制法没有给出专门的行政强制概念，而是将其分解为行政强制措施和行政强制执行分别进行定义。据此，海事行政强制分为海事行政强制措施和海事行政强制执行。根据行政强制法的有关规定可以看出，海事行政强制措施与强制执行的共同点包括：一是职权的法定性，海事行政强制措施和强制执行都来自法律、法规授权；二是行为的强制性，
5、海事行政强制以国家强制力为后盾保障实施。虽然海事行政强制措施和强制执行具有上述共同的，但两者之间的区别是显然的，主要包括：一是实施的法定理由不同，海事行政强制措施是为制止XX行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，而海事行政强制执行是基于相对人拒绝履行行政决定设定的义务；二是对相对人的权益影响程度不同，海事行政强制措施是对相对人权利的限制，而海事行政强制执行是对相对人权利的剥夺，后者比前者严重得多；三是所处的行政程序阶段不同，海事行政强制措施具有中间性、程序性、临时性的特点，它往往处在行政程序的中间环节，而海事行政强制执行则通常是行政程序的最后一个阶段。（二）海事行政强制措施的“
6、物理性”特征分析海事行政强制措施的类型之所以难以界定，其根本原因是关于行政强制措施是否必须具备“物理性”特征存在争议。这一争论如果得不到解决，会直接影响海事行政强制措施的界定。行政行为的“物理性”特征源于学者将行政行为分为意思行为与实力行为，认为“前者是一种决意的表达，后者以作出物理性的动作为特征”。 胡建淼：行政法学，法律2010年版，第317页。有学者将是否具备“物理性”特征作为区分行政强制措施与其他行政决定的重要标准，认为行政强制措施必须是“发生可见动作的有形行为，而不是无形行为，不仅是意思行为，还是实力行为”。 乔晓阳主编：中华人民XX国行政强制法解读，中国法制2011年版，第8页。但
7、是也有学者认为，行政强制措施的“强制性不能简单地理解为仅限于直接使用物理力量直接强制，也包括以物理力量为后盾迫使当事人主动履行义务”， 江必新主编：中华人民XX国行政强制法条文理解与实务指南，中国法制2011年版，第25页。“仅从物理性特点界定行政强制措施有失于片面”。 乔晓阳主编：中华人民XX国行政强制法解读，中国法制2011年版，第10页。笔者认为，行政强制措施虽然具有很强的强制性特征，但并必然体现为直接的“物理性”，理由有三：一是，从理论研究来看，行政强制措施在国外没有成例，我国学者往往将其与国外的即时强制作相近研究，从而将“物理性”这种本属于即时强制的特征加于行政强制措施身上；而行政强
8、制措施作为我国特有的一个行政法概念，学者对其特征的概括也各有不同，除了个别教材将“物理性”作为强制措施的特征外，大多教材都无此表述。 胡建淼教授在其编著的教材中将“物理性”作为行政强制措施的一个主要特征，但其他学者如应松年、马怀德等都未提及此。二是，从行政强制法法第2条、第9条的规定来看，首先，行政强制措施的适用范围是广泛的，既可以是为了预防、避免XX行为或不利后果、危险状态的发生，也可以是为了控制XX行为、不利后果和危险状态的蔓延与扩大，还可以是为了调查取证和执行的便利；其次，定义中所言的“暂时性控制”，强调的是一种所要达到的状态，只要行政主体的行为对相对人的人身和财产达到了预期控制的效果，
9、无论是否施加了物理性力量，此种行为就应视为行政强制措施，比如警察的传唤并未对相对人施加任何具体的物理性力量；最后，虽然行政强制措施不必然具有物理性，而行政强制执行却是具备物理性的动态过程。三是，从行政强制法的价值取向来看，其重在控权，如果将是否做出“物理性”动作来界定行政强制措施，势必极大的缩小其范围，进而使一些行为不能被行政强制法所约束，不利于行政相对人权益的保护。因为在我国执法实践中，行政机关经常发布强制性很强的“命令性”行为，比如海事管理中的责令禁止离港、责令驶向指定地点等，如果仅以不具备“物理性”而将其排除在行政强制措施之外，行政机关的这种行为将无从规制，相对人的权益将得不到保障。二、
10、海事行政强制的界定与具体类型海事行政强制的界定包括强制措施和界定和强制执行的界定。要界定海事行政强制措施，就不得不谈及一系列的海事“责令行为”及其性质界定，应为关于此类行为究竟属于何种性质，在海事实务界一直存在疑问。（一）海事“责令行为”法律性质的界定海事法律、法规中涉及到大量的海事“责令行为”，比如“责令（限期）改正”、“责令（限期）拆除”、“责令离港”、“责令停航、改航、停止作业”等等。对于上述“责令行为”的法律属性，实务中存在不同观点。笔者以为，界定一项行为是否属于海事行政强制措施，不应单纯的凭其名称来判断，而应视其是否符合强制措施的概念特征。根据行政强制法第2条的规定，海事行政强制措施
11、具有法定性、中间性、临时性、辅助性、可解除性、限权性等特征，而是否具有物理性并不是必备特征。由此，笔者认为“责令禁止离港”，“责令临时停航、改航或停止作业”，“责令驶向指定地点”等属于行政强制措施；而“责令改正”、“责令（限期）拆除”、“责令（限期）打捞”等属于行政命令，“责令停产停业”、“责令停航”等属于行政处罚。但是，对于上述“责令行为”的定性不能一概而论，应当根据具体的法条和情境作出具体判断。（二）海事行政强制措施的具体类型及其依据目前，海事法律、行政法规中规定的海事行政强制措施主要包括以下主要几种类型（只是概括，并不完整）：行政强制法所规定的种类海事行政强制措施的具体类型海事法律、法规
12、依据扣押财物暂扣证书、文书、资料防治船舶污染海域管理条例第46条暂扣船舶防治船舶污染海域管理条例第46条；内河交通安全管理条例第61条。海事证据保全行政处罚法第37条其他行政强制措施责令驶向指定地点海上交通事故调查处理条例第13条；内河交通安全管理条例第61条。禁止进港、离港海上交通安全法第19条；防治船舶污染海域管理条例第46条；内河交通安全管理条例第59条、第61条。责令（临时）停航、改航、停止作业海上交通安全法第19条；防治船舶污染海域管理条例第46条；内河交通安全管理条例第59条、第61条。需要注意的是，对于暂扣证书、暂扣船舶这类海事行政决定，在不同的法条中其法律属性可能不同，有时属于
13、行政强制措施，也有可能属于行政处罚，区分的关键是看此类行为的目的是什么。如果属于临时限权行为，且为其他行政决定其辅助作用，则属于行政强制措施，如果属于制裁，则为行政处罚。例如：暂扣船舶在防治船舶污染海域管理条例第46条中表现为行政强制措施，而在内河交通安全管理条例第64条中就属于行政处罚。同样，对于责令停航或停止作业的性质判断亦是如此。关于证据保全措施，有观点认为属于行政强制法第9条规定的行政强制措施种类中的“扣押财物”，也有学者认为属于“其他行政强制措施”。 参见莫玉川主编：行政强制操作规范与案例，法律2011年版，第41页。（三）海事行政强制执行的类型及依据目前，海事法律、行政法规中规定的
14、海事行政强制执行主要包括以下主要几种类型（只是概括，并不完整）：行政强制法所规定的种类海事行政强制措施的具体类型海事法律、法规依据代履行；排除妨碍、恢复原状强制打捞清除海上交通安全法第40条强制治理水污染防治法第80条强制设置标志或打捞清除沉没物、漂流物、搁浅物内河交通安全管理条例第75条强制清除航道碍航物内河交通安全管理条例第74条强制拖离船舶内河交通安全管理条例第69条强制拆除或恢复渡口内河交通安全管理条例第72条强制卸载超载船舶内河交通安全管理条例第82条三、海事行政强制存在的问题及建议（一）海事行政强制的问题1.海事立法关于行政强制的规定不具体、不明确。也就是，海事法律、法规规定了一系
15、列的海事行政强制措施或强制执行，但是这些强制措施或执行没有具体的适用条件，比如内河交通安全管理条例第61条规定，海事管理机构可以“根据情况采取责令临时停航、驶向指定地点，禁止进港、离港，强制卸载、拆除动力装置、暂扣船舶等保障通航安全的措施”。上述泛泛的规定，依据行政法治原则，只能作为对海事机构职责性规定（任务法），而不能视为职权发动的依据（作用法）。2.部分立法关于海事行政强制的规定超权限。依据行政强制法的规定，法律、法规可以设定行政强制措施；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施；行政强制执行只能由法律设定。在现有海事立法中，有的部门规章设定了海事行政强制措施，如内河交通事故调查处理规定规定的扣留船舶、暂扣证书等；有的法律没有设定强制措施，而行政法规设定了强制措施，如海洋环境保护法没有设定暂扣船舶的强制措施，而防治船舶污染海域管理条例却设定了此项措施；有的国务院法规设定了强制执行，如内河交通安全管理条例规定的强制拖离、强制卸载等。上述越权行为在行政强制法生效后，都应当尽快修改或废止。3.实践中海事行政强制的界定和执行存在偏差。由于海事立法规定的不明确，使得在执法实践中对于海事行政强制的界定不清，执行中也是五花八门。各地
