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1、第一篇 劳动关系解除的认定可否认定“事实解除劳动关系” 案情简介张某是一名经验丰富的管理人员，经应聘到一家物业公司担任总经理。虽然双方从未签订劳动合同， 但在合作过程中也没有出现过较大的分歧。2008年 10 月，物业公司的董事会成员进行调整，新一任董事会对张某的能力和业绩提出质疑，并作出董事会决议决定免去张某总经理职务。2008 年 12 月 29 日，公司董事长向张某宣布了上述决定，同时，张某与物业公司办理了有关总经理业务的工作交接手续。此后，物业公司没有为张某安排工作、支付劳动报酬，张某也未再到单位上班。现张某向仲裁委员会提出申诉，认为物业公司在办理工作交接手续后即与其解除劳动关系，要求
2、单位向其支付解除劳动关系的经济补偿金。物业公司辩称该单位从未提出与张某解除劳动关系，只是在免去张某的总经理职务后没有及时为其安排新的工作岗位，其仍为该物业公司的员工。张某则坚持不同意回单位继续工作。仲裁结果仲裁委员会经审理后认为根据物业公司在免去张某总经理职务并办理工作交接手续后，没有为其重新安排工作岗位并停止支付劳动报酬的事实，表明该公司已放弃对张某的管理和劳动权利义务的实际履行，可视为做出了解除劳动关系的意思表示。同时鉴于张某也提出了解除劳动关系的请求，仲裁委认定双方经协商一致由物业公司提出解除劳动关系，并由物业公司向张某支付解除劳动关系的经济补偿金。双方对该结果均表示满意，未提起诉讼。探
3、讨课题 1、双方在办理完毕工作交接手续后，即形成“两不找”的情形（在现实中这种情形较为普遍） ，没有产生权利、 义务关系。确认劳动关系的解除是以一方有明确的意思表示为条件，还是根据双方实际权利、义务灭失来判断？2 、在审理案件中经常遇到对于解除劳动合同的事实，双方均没有提供书面证据。劳动者称是口头通知，用人单位则加以否认。此情形下如何确认解除的事实及首先提出解除的一方和解除的原因？举证责任如何划定？评析杨光琰（北京市未名律师事务所律师）本案争议提出了一个值得讨论的问题，就是在用人单位和劳动者 “两不找”的情况下，如何处理双方的劳动争议。 首先需要解决的一个问题在这种“两不找”的情况下，用人单位
4、和劳动者之间的劳动关系究竟如何认定。是应该认定已经消灭，还是应该认定依然存在。实践中围绕上述问题发生的劳动争议很多，尽管形成“两不找”的事实的原因和背景千差万别，但由此产生的劳动争议大体包括两种情况第一，用人单位主张劳动关系依然存在，劳动者主张劳动关系已经解除。本案就是一个典型的案例。这种争议的数量相对较少。大量的争议属于第二种情况劳动者主张劳动关系依然存在，而用人单位主张劳动关系已经解除。笔者认为，解决上述两种争议，尽管应该针对具体的案例进行具体的分析，但是应该坚持一个基本的原则，即有利于劳动者的原则。具体的讲，在劳动争议双方都没有确切证据证明劳动关系已经解除的情况下，应该支持劳动者的主张。
5、如果劳动者认为劳动关系已经解除，则应当判令用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。如果劳动者认为劳动关系依然存在，则应该判令用人单位履行自己的各项义务，包括支付基本工资、缴纳社会保险等等。笔者提出如下理由来论证自己的上述观点第一，保护劳动者合法权益是劳动法的基本宗旨。劳动关系不同于普通的民事关系，在劳动关系中，劳动者和用人单位并非处于完全平等的地位， 一方面，双方之间存在着管理和被管理的人身依附关系；另一方面，用人单位在人、才、物技术以及法律知识掌握和利用方面拥有绝对的优势，这造成了劳动者和用人单位在劳动关系中实质的不平等地位。尤其在当前就业形势紧张，而法制尚不完善的情况下，劳动者的弱势地位更加
6、明显。因此，在处理劳动争议的时候，应当向劳动者进行适当必要的倾斜。特别是当劳动合同约定不明，或没有签订劳动合同的情况下，对双方的劳动关系更应当做有利于劳动者的推定，这样也会从另一方面促使用人单位完善自己的规章制度，提高对劳动者合法权益的尊重和保障；第二，在实践中，绝大多数的基于劳动争议而产生的仲裁和诉讼都是由劳动者提出的，但是，令人遗憾的是，很多仲裁和诉讼都是以劳动者败诉而告终。造成劳动者败诉的主要根源在于劳动者在举证能力方面存在明显的欠缺。首先是证据获取难。其次是证据保全难。用人单位出于自身利益的考虑，特别是面临败诉的可能时，往往隐匿、销毁一些至关重要的证据材料，如劳动者领取劳动报酬的书面凭
7、证、劳动者工作年限的档案资料以及对单位不利的某些规章制度等等，使得仲裁机构和人民法院对某些关键的事实难以认定。正是基于这一现状，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释和关于民事诉讼证据的若干规定均规定，在劳动争议案件中，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。尽管这一规定显得简单、粗糙缺乏可操作性，但是，它充分体现了在处理劳动争议纠纷中对劳动者进行特殊保护的司法原则，这一司法原则对正确处理所有类型的劳动争议都可以适用。第三，尽管劳动法和相关的行政法规和规章均反复要求用人单位在解除与劳动者劳动关系的
8、时候，应当明确通知劳动者，并向劳动者出具解除劳动合同的证明，同时办理有关的手续，但是在实践中，很多用人单位不遵守这一规定，只是口头通知劳动者离开，不向劳动者出具任何书面的通知或证明，这不仅造成劳动者在主张自己合法权益的时候举证困难，而且给劳动者行使自己的其他合法权利（如申请失业救济金或寻找新的工作等）造成重大障碍。如果在处理类似争议的时候，坚持按照“有利于劳动者”的原则进行处理（即除非用人单位能够提供充分的证据证明劳动者的主张与事实不符， 否则应当承担举证不能的后果） ，就会促使用人单位完善离职手续，从而大大减少与此相关的劳动争议的产生。第四，根据上述几点分析， 在“两不找”的关系中，如果劳动
9、者认为劳动关系仍然存在，用人单位认为劳动关系已经解除，则应当要求用人单位出具已经将解除劳动合同通知送达给劳动者的证据。例如深圳市劳动局1999 年 1 月 1 日公布的深圳市劳动合同管理办法明确规定，用人单位做出解除、终止劳动关系等决定时，应当书面通知员工。通知送达通常以员工签收为标志，如果员工拒绝签收，应采用登报送达的方式。如果送达方式不合法，则对劳动合同的解除无效。深圳司法机关曾经依据上述规定做出了认定多年 “两不找” 的劳动关系依然合法存在的判决，在社会上引起广泛的影响，并产生了良好的社会效果。笔者认为深圳司法机关的这种经验值得推广。在另一类型的争议中，劳动者认为劳动关系已经解除，而用人
10、单位认为劳动关系仍然存在。按照“有利于劳动者”的原则，同样可以要求用人单位承担证明劳动关系依然存在的责任。用人单位可以提供的证据包括“继续为该员工发放工资或基本生活费”“继续为该员工缴纳社会保险” “通知员工来公司上班”“继续对员工进行管理”等等，如果用人单位不能提供证明劳动关系仍然存在的证据，应当承担举证不能的后果。第五，如果采用“有利于劳动者”的原则处理本案争议，由此会产生另外一个值得讨论的问题，在“两不找”的状态下，用人单位是不是有通知员工回公司上班的义务。 笔者认为用人单位应当有这一义务。 劳动法第四条的规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有权利和履行劳动义务。”根劳
11、动关系解除的认定据这一规定，用人单位有义务在劳动者不来公司上班的时候，通知劳动者来公司上班以及告之劳动者不来上班的后果。另外，企业职工奖惩条例、劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（1995 年 7 月 31 日劳办发 1995179号）也都规定，用人单位对无故不来公司上班的员工，应遵循“对职工负责”的原则，依法通知职工本人回来工作。在此基础上，才能作出除名处理。尽管上述规定只适用于国有企业，但是，该规定体现的“对职工负责”的原则，应当适用于所有的用人单位。综上所述，笔者认为对于本案的劳动争议的处理，应当按照对“有利于劳动者”的原则，要求用人单位举证证明劳动关系依然存在，尤其证明是否履行了通知义务，如果用人单位无法提供相关证据，则应当支持劳动者的主张，认为劳动关系已经解除，用人单位应承担单方解除劳动合同应当承担的法律后果。李宝明（北京市总工会法律服务中心法律顾问）如何确认事实劳动关系的解除，首先应当了解事实劳动关系的定义。那么，何为事实劳动关呢？根据劳动法“建立劳动关系，应当签订劳动合同”的规定，事实劳动关系应当是针对劳动合同关系而言的，劳动合同关系的定义在劳动法及其相关法规中规定的已经相对清晰，本文不再
