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1、确保关系中债务人对债权人、 确保是一个人的担保，是基于人和人之间的信任而在债权人、债务人、确保人间产生的民事法律关系。确保在担保法律关系中广泛的利用，对经济关系的良性运转起到了促进作用，不过正因为确保是基于人和人之间的信任，假如一旦这种信任不存在，确保关系中出现了欺诈，主协议、担保协议就失去了根基，债权人的权益就会出现危机，确保人有可能负担赔偿责任，这种情况的出现无疑会影响正常的经济秩序，影响担保制度正常功效的发挥。确保关系中欺诈问题应该引发司法实践者的重视。担保法第三十条要求，有下列情形之一的确保人不负担民事责任：一、主协议当事人双方串通，骗取确保人担保的；二、主协议债权人采取欺诈、胁迫手段
2、，使确保人在违反真实意思的情况下提供担保的。担保法司法解释第四十条要求，主协议债务人采取欺诈、胁迫等手段，使确保人在违反真实意思的情况下提供确保的，债权人知道或应该知道欺诈、胁迫事实的按担保法第30条的要求处理。第四十一条要求，债务人和确保人共同欺骗债权人签订主协议和确保协议的，债权人可请求法院给予撤销，所以给债权人造成损失的，由确保人和债务人负担连带赔偿责任。从担保法和担保法司法解释对确保关系中的欺诈作出的要求能够归纳出欺诈的几个情形：一是债权人欺诈确保人；二是债务人欺诈确保人；三是债权人、债务人恶意串通欺诈确保人；四是债务人、确保人共同欺诈债权人。 担保法和担保法司法解释要求的确保中欺诈的
3、情形并不周延，司法实践中出现的债务人即欺诈债权人和之签署了主协议，又欺诈确保人由确保人出面为其提供担保的情况，担保法和担保法司法解释就没有作出要求，实践中怎样处理这类问题，意见分歧较大，结合担保法及其担保法司法解释的相关要求，笔者谈谈自己的见解。 一、债务人欺诈债权人也欺诈确保人的场所，主协议和担保协议效力的认定。债务人欺诈债权人双方签署的主协议是一个效力待定的协议，假如债权人行使撤销权将会使主协议归于无效，此时的确保协议是否有效要看确保人是否主张担保协议无效。债权人行使撤销权致主协议无效，担保协议并非当然无效，只有确保人也主张担保协议无效的，并经举证证实自己的确保是违反其真实意思的，才有可能
4、认定担保协议无效。假如确保人并不主张担保协议无效，即使债权人行使撤销权主张主协议无效，担保协议也应该认定是一个有效的协议，而不能简单的适用担保的隶属性标准，认为只要主协议无效担保协议当然无效，应该从协议的相对性原理和当事人意思自治标准方面考量担保协议的效力。这是因为一方当事人受欺诈只是损害协议相对方的利益，并不是损害国家利益或社会公共利益，并不能当然地认定协议无效，担保协议虽含有隶属性，但其本身首先应该具有协议的通常属性。因此在债务人欺诈债权人又欺诈债权人的场所，怎样认定担保协议的效力，关键应该看确保人是否行使撤销权，假如债权人不主张主协议无效，而确保人主张担保协议因受欺诈无效，则有可能认定担
5、保协议无效。在债务人既欺诈债权人又欺诈确保人的场所，有一个特殊的情况，即债务人的欺诈行为组成诈骗罪。对于犯罪行为受害者的债权人和确保人，能够不待其行使撤销权，法院即可依据债务人的犯罪事实，直接认定主协议无效和担保协议无效。二、债务人欺诈债权人又欺诈确保人的场所，举证责任的问题。若债权人、确保人认为是受债务人欺诈，在违反其真实意思的情况下签署协议、提供担保，应该负举证责任。债权人、确保人应该提供证据证实债务人捏造事实或隐瞒事实；应该提供证据证实自己因受债务人欺诈之故而陷入错误，同时应该提供证据证实正是因为受到债务人的欺诈陷入对协议内容和其它主要事项的认识错误，才签署了主协议和担保协议；债权人、确
6、保人还应该提供证据证实自己的错误认识和债务人的欺诈行为存在因果关系。对于确保人来讲若要深入免去或减轻自己的赔偿责任，还应该提供证据证实债权人在签署主协议及其担保协议时知道或应该知道债务人欺诈的事实。在债务人欺诈债权人又欺诈确保人组成诈骗罪的场所，债权人、确保人无需对债务人捏造事实或隐瞒事实提供证据，也无需就其受债务人欺诈陷入错误认识和错误认识和欺诈行为有因果关系提供证据。但确保人若主张免去或减轻自己的赔偿责任，应该提供证据证实自己提供担保过程中无过失或过失较轻的事实。三、在债务人既欺诈债权人又欺诈确保人的场所，主协议、担保协议的效力和责任负担的关系问题。所谓责任负担是指债务人是否应该负担协议责
7、任或是否应该负担过失赔偿责任；确保人是否应该负担担保责任或是否应该负担过失赔偿责任。在债务人欺诈债权人又欺诈确保人的场所，债权人、确保人是否行使撤销权，是否主张主协议和确保协议无效，决定了债务人、确保人将负担不一样的责任：1、债权人不主张主协议无效，确保人亦不主张确保协议无效的情况。在此情况下债务人应该推行主协议义务，如不能履约应该负担违约责任。确保人应该负担担保责任。2、债权人主张主协议无效，确保人不主张确保协议无效的情况。于此情况下债务人负担过失赔偿责任，确保人负担担保责任。3、债权人不主张主协议无效，确保人主张确保协议无效的情况。债务人应该推行协议义务，如不能推行应负担违约责任，确保人负
8、担缔约过失责任，其负担损失的范围不得超出债务人不能清偿部分的1/3。4、债权人主张主协议无效，确保人也主张担保协议无效的情况。于此情形下，假如最终认定了主协议和担保协议无效，债务人理应负担过失赔偿责任，确保人可免去担保责任，但不能免去过失赔偿责任。这时的过失赔偿责任怎样负担，关键看确保人的过失程度，过失大负担的赔偿责任也大，过失小负担的赔偿责任就小。确保人过失赔偿责任有可能负担全部的债务人不能清偿部分的损失，也可能负担债务人不能清偿部分的1/3。从上述债务人欺诈债权人又欺诈确保人的类型分析中，不难发觉不管是债权人主张主协议无效，还是确保人主张担保协议无效，确保人一直不能免责。有些人认为这么要求
9、对确保人未免太苛刻，但笔者认为这恰好符合担保法的法理基础，首先这是确保的法律关系的使然。确保虽是债权人和确保人之间签订的协议，但确保中的法律关系实际包括三方当事人，即确保人、债权人、债务人，存在三个法律关系，一是债权人和债务人之间的债权债务关系；二是确保人和债务之间的委托关系；三是确保人和债权人之间的确保关系。其中确保人和债务人之间的委托关系是内部性的，仅存在于债务人和确保人之间，债权人不加予过问，也无从知晓她们之间的内部关系。债权人关心的只要确保人为其债权实现做担保就行了。确保的法律关系决定了确保是债务人以外的第三人以其全部财产担保债权人债权的实现，当债务人不推行债务时确保人应负担代为清偿的
10、责任。确保人之因此愿意为债务人代为推行或负担确保责任，是基于她们之间的内部委托关系，而委托关系的背后是确保人对债务人的资产和信誉有所了解，或她们之间有着某种信任关系。其次这是担保法立法宗旨所决定。担保法第一条明确要求了“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”保障债权实现，能够说是担保法立法的最直接目标，是市场经济活动中保障债权实现的主要法律制度，担保是交易风险的一个防范，对担保债权的实现能够起到特殊的保障作用，同时担保也为债权人的债权实现提供了有利的救助路径。第三，担保法给予确保人的追偿权能够有效的救助确保人的权利。担保法司法解释第9条要求，“担保人因无效担保协议向债权人负担赔偿责任后，能
11、够向债务人追偿，或在负担赔偿责任的范围内，要求有过失的反担保人分担赔偿责任。担保人能够依据负担赔偿责任的事实对债务人或反担保人另行提起诉讼”。这一要求开了“过失责任仍得追偿的先河”即使它在理论界有不一样的意见，但这一要求把只是含有缔约过失责任的担保人看作代偿责任者，给予担保人在清偿了债务人的债务后，有权向最终义务人即债务人行使追偿权，恰恰符合公平标准的要求。第四、依据协议相对性标准债务人不能免责。担保协议的双方当事人是债权人和确保人，债务人不是担保协议的当事人，当担保协议中存在着确保人受债务人欺诈时，相当于协议当事人受协议以外的第三人欺诈，受第三欺诈的确保人不能免去担保协议责任。四、确保人过失
12、认定和负担过失赔偿责任的关系。在债务人既欺诈债权人又欺诈确保人的场所，确保人极难免去自己的责任，不过假如过分的加重了确保人的责任，也不利担保制度的健康发展，怎样均衡好债权人和确保人的利益，关健是把握好确保人的过失责任，而怎样正确定定确保人的过失又是一个难点，这里所称的过失是指确保人在提供担保时，作为一个正常人应该含有的提防、戒备心理的疏忽，而不是指受欺诈本身有过失。笔者认为应结合这两方面的原因来看确保人的过失，一是从确保和主协议成立的关联程度上看，二是从债权人、确保人的警觉性上看。假如确保人的担保促成了主协议的成立，而债权人有理由信赖确保人的资信又没有过失的，确保人缺乏应有警觉性，使本能够发觉
13、的事实没有发觉，即表明确保人的过失程度较高，确保人应该负担债务人不能清偿部分的全部损失，假如此时债权人又不主张主协议无效，而确保人主张担保协议无效，且法院也最终认定了担保协议无效的，根据担保法司法解释第七条的要求，确保人和债务人对主协议债权人的经济损失负担连带赔偿责任。假如确保人的担保对主协议的成立不起促成作用，确保人在提供担保时缺乏应有的警觉有一定的过失，债权人却没有过失的，确保人应该负担债务人不能清偿部分的1/2损失。假如确保人对主协议的成立不起促成作用，确保人在提供担保时缺乏应有的警觉，含有一定的过失，但债权人也缺乏应有的警觉有一定的过失，确保人应负担债务人不能清偿部分的1/3损失。笔者之因此将担保人过失赔偿责任作上述类型的划分，是因为当主协议和担保协议都有受欺诈而无效的原因，在主协议和担保协议全部无效的情况下，司法解释没有要求单独处理的方法，担保法司法解释第八条要求的是主协议无效而造成担保协议无效，担保人有过失的，担保人负担民事责任的部分，不应超出债务人不能清偿部分的1/3。那么在主协议和担保协议都有受欺诈而无效的原因时，担保法司法解释第八条要求，不宜作简单的适用，而应该许可法官依据案件当事人的过失程度、担保对主协议关联性等方面进行自由裁量。
