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1、担保法和协议法的关系 篇一：怎样处理履约确保保险和担保法中几个担保方法之间的关系怎样处理履约确保保险和担保法中几个担保方法之间的关系履约确保保险相对于保险企业而言仅仅是她们所开展的一项保险业务，不过针对银行而言，履约确保保险则是一个不折不扣的足以使其放心的担保方法。而从履约确保保险的最终的作用来看，它也确实担负着担保的职能。不过依据中国担保法，它所要求的担保方法只有抵押、质押、确保、留置、定金五种。那么为何有了上述的诸种担保方法后，银行依然还有时要选择履约确保保险呢?担保法中所要求的诸种担保方法和履约确保保险之间是否存在这相互矛盾的地方?下面我就就上述的两个问题略加论述：1、为何有了担保法所要
2、求的五种担保方法，银行依然还会选择履约确保保险?大家全部知道，银行所采取的关键的担保方法是抵押和确保，而这两种担保方法在推行担保任务时又存在着一定的弊端。首先就抵押方法而言：抵押是指抵押人以担保债务清偿为目标，不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权是一个担保物权，抵押权人基于此项权利能够直接对物享受权利，能够对抗物的全部人及第三人。这种担保方法在银行发放贷款时常常使用，不过这种担保方法在实际中存在这部分弊端，详细而言(1)就抵押标的价值而言，首先因为物的有形损耗和无形损耗可能使其在被处理时的价值小于设定时的价值，从而在一定程度上，使债权人的债权得不到预
3、期的清偿。其次，伴随部分技术含量高的抵押物和配套抵押物的出现，增加了对抵押物价值评定的难度。(2)就抵押登记而言，中国银行借贷业务中的抵押协议全部是在双方签署的时候成立，而自抵押登记之日起开始生效。不过办理抵押登记的程序又较为繁琐。(3)就抵押物的变现而言，银行在债务人不能准期清偿债务的情况下处理抵押物时，往往因为抵押物的性质而要由特定的机构拍卖，还要经过法定的一系列的程序，这就增加了银行将其债权变现的难度，进而影响了银行资金的正常运行。其次就确保担保方法而言：确保担保方法分为通常确保和连带责任确保。针对银行，其所利用的确保担保方法全部是连带责任确保。所谓连带责任确保是指当事人在确保协议中约定
4、确保人和债务人对债务负担连带责任的确保。连带责任确保相对于通常确保责任加重了确保人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方法的弊端依然是显而易见的：(1)确保在理论上属于人保范围，所以依据担保法及其司法解释的要求，同一债权现有确保又有债务人提供的物保时，确保人仅就物保范围以外的债权负担确保责任。当债权人放弃物的担保的，确保人在债权人放弃权利的范围内免去确保责任。所以，确保在债权的追索方面不含有优先权。(2)担保法对确保人的资格限制性很强，比如担保法的第八条、第九条、第十条，担保法司法解释的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。另外还因为部分确保人的性质比较
5、的模糊，在认定上模棱两可，这也给银行的债权带来了风险。(3)当代经济的发展使得企业经营的风险性和赢利性并存，一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这么的一个问题，即确保人在设保时经营情况良好，而到它该推行确保责任的时候已经完全没有清偿能力，从而使银行的债权落空。2、担保法中所要求的诸种担保方法和履约确保保险之间是否存在这相互矛盾的地方? 鉴于担保法所要求的诸种担保方法中，银行用的最多的是抵押和确保，现仅就抵押、确保和履约确保保险的关系加以叙述。依据担保法及其司法解释，大家全部知道抵押和确保并存于同一债权的关系是：同一债权现有确保又履约确保保险相对于保险企业而言仅仅是她们所开展的
6、一项保险业务，不过针对银行而言，履约确保保险则是一个不折不扣的足以使其放心的担保方法。有债务人提供的物保时，确保人仅就物保范围以外的债权负担确保责任，当债权人放弃物的担保的，确保人在债权人放弃权利的范围内免去确保责任;同一债权上现有确保又有第三人提供的物的担保，债权人能够选择两种担保方法。那么同一债权上同时存在履约确保保险和抵押或确保，或同一债权上同时存在履约确保保险、抵押和确保的时候该怎样去处理呢?相信经过下面的论述，大家能够自己得出答案。履约确保保险表现了两种法律关系：一个是担保法律关系，另一个是保险法律关系。它所表现的确保法律关系表现在保险企业向银行出具的确保书;它所表现的保险法律关系表
7、现在借款人写给保险企业的投保申请书和保限企业签发的保险单上。所以在履约确保保险在推行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所要求的确保所表现的法律关系，更不能认为抵押担保方法优先于履约确保保险适用。可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢?依据中国担保法第五十条要求，抵押权不得和债权分离单独转让或作为其它债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权能够和主债权一同转让，而依据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，所以能够肯定这么的推理是无误的。依据最高人民法院有关适用中国担保法若干问题的解释第二十八条要求，债权人依法将主债权转让给第三人的，确保债权同时转让，确保人在原确保担保的范围内对受让
8、人负担确保责任。依据中国协议法第八十条可知，债权人转让债权对债务人仅有通知的义务，而无须取得债务人的同意。依据中国协议法第八十一条可知，债权人转让债权的，受让人取得和该债权相关的从权利。基于上面的叙述，我们就会发觉履约确保保险的存在和担保法所要求的诸种担保方法并存同一债权时，不论在理论上还是在实践中全部不存在着障碍，履约确保保险的存在只是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行能够在接收借款人提供的担保法所要求的多种担保方法的前提下，和保险企业签署履约确保保险合作协议书。同时在该协议书中注明：当借款人不能准期还款时，保险企业应该推行赔付义务。保险企业的赔付资金到位后，银行
9、将转让其对借款人的主债权和担保权给保险企业，银行将不再介入原来的债权债务法律关系。篇二：物权法和担保法的十大区分物权法和担保法的十大区分1、 担保物权的定义物权法；第一百七十条 担保物权人在债务人不推行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享受就担保财产优先受偿的权利，但法律另有要求的除外。担保法抵押权：第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不推行债务时，债权人有权根据本法要求以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。物权法增加了当事人能够约定发生担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权
10、人行使权利。如此，在制作担保物权协议时，能够将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。2、 区分物权协议和物权行为物权法：第十五条 当事人之间签订相关设置、变更、转让和消亡不动产物权的协议，除法律另有要求或协议另有约定外，自协议成立时生效；未办理物权登记的，不影响协议效力。第十四条 不动产物权的设置、变更、转让和消亡，根据法律要求应该登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项要求的财产或第五项要求的正在建造的建筑物抵押的，应该办理抵押登记。抵押权自登记时设置。第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应该签
11、订书面协议。质权自相关主管部门办理出质登记时设置。担保法：第四十一条 当事人以本法第四十二条要求的财产抵押的，应该办理抵押物登记，抵押协议自登记之日起生效。第七十九条 以依法能够转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人和质权人应该签订书面协议，并向其管理部门办理出质登记。质押协议自登记之日起生效。能够看出，在物权法中，担保物权协议和担保物权本身的效力已经得到区分，二者能够分离，而非担保法中的合一。在物权法下，担保物权协议通常自协议成立时生效，而物权自登记时设置（在需要登记时）。第二部分3、 担保物权和确保物权法：第一百七十六条 被担保的债权现有物的担保又有些人的担保的，债务人不
12、推行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应该根据约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应该先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人能够就物的担保实现债权，也能够要求确保人负担确保责任。提供担保的第三人负担担保责任后，有权向债务人追偿。担保法：第二十八条 同一债权现有确保又有物的担保的，确保人对物的担保以外的债权负担确保责任。债权人放弃物的担保的，确保人在债权人放弃权利的范围内免去确保责任。担保法司法解释：第三十八条 同一债权现有确保又有第三人提供物的担保的，债权人能够请求确保人或物的担保人负担担保责任。当事人对确保担保的范围或物的担保的
13、范围没有约定或约定不明的，负担了担保责任的担保人，能够向债务人追偿，也能够要求其它担保人清偿其应该分担的份额。担保法刻板地遵照了物权优先的标准，却限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图填补这一错误，然而这一要求并未能在实践中得到法院良好的实施。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人自治的权利，并再次给予债权人选择的权利。4、 抵押财产的扩展物权法： 第一百八十条 债务人或第三人有权处分的下列财产能够抵押：（一）建筑物和其它土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方法取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）
14、正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未严禁抵押的其它财产。抵押人能够将前款所列财产一并抵押。担保法：第三十四条 下列财产能够抵押：（一）抵押人全部的房屋和其它地上定着物；（二）抵押人全部的机器、交通运输工具和其它财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其它地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法能够抵押的其它财产。抵押人能够将前款所列财产一并抵押。最显著的改变是，物权法所许可抵押的财产包含全部法律、行政法规未严禁抵押的
15、财产，而担保法所许可抵押的财产是依法能够抵押的财产。法律本身，应该是个自下而上的东西，而非自上而下的玩意。法，总是和自由在一起的。看起来，在对法的本质的了解上，已经进了一大步。5、 认可浮动担保物权法：第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者能够将现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不推行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。担保法未认可浮动担保。物权法在此又是一大进步，而且，未将适用范围仅仅限定于企业法人上，合作、个体户也能够享受。浮动担保物权的行使，是以破产清算制度为依靠的。所以，梁慧星教授对物权法此条持有异议。破产法的经过和施行，在一定程度上有了填补，只是依然有不足之处。6、 房产地产统一抵押物权法：第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未根据前款要求一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。担保法：第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方法取得
