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1、渎职罪共35个具体罪名，其中滥用职权罪等故意犯罪25个，（注：有必要指出，学界关于滥用职权罪的主观罪过是否属于故意，至今仍争论 激烈。多数学者认为本罪的罪过为故意，不包括过失，但在是否包括直接故意 的问题上亦存在不同的立场，主张的理由也各异。有的学者指出，在滥用职权 罪中，行为人对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果发生 不可能持希望或放任的态度，所以该罪的罪过形式只能是过失（参见李洁：论滥用职权罪的罪过形式，法学家1998年第4期；张智辉：论滥用职权罪的罪过形式，载赵秉志主编：刑法评论第1卷，出版社2002年版，第145页）。也有的学者认为， 滥用职权行为人对于上述法定结果的发
2、生持放任态度是可能的，故该罪的罪过 形式包括间接故意和过失，是复合罪过形式（参见储槐植、杨书文：复合罪过形式探析，法学研究1999年第1期）。笔者认为，各种 滥用职权犯罪主观上均为故意，包括直接故意和间接故意，主要理由有三点：（1）主张滥用职权罪只能由过失构成，实际上否定了故意的滥用职权犯 罪，无法解决实际存在的故意滥用职权行为的定罪问题，造成刑法功能的萎 缩；（2）将希望结果发生的情形排除在滥用职权犯罪之外，必然违背直接故意 与间接故意的统一性一一间接故意支配下的行为尚且可以成立犯罪，直接故意 的却不能认定为犯罪，或者可能认定为其他犯罪；（3）所谓复合罪过不仅与我国刑法理论相悖，且与刑法分设
3、滥用职权犯 罪和玩忽职守犯罪的规范立场无法协调。罪过形式和形态均与犯罪结果相关， 但鉴于本文的重点在于探讨形态问题，对罪过形式问题不予详细展开。）玩忽 职守罪等过失犯罪10个。从刑法对具体犯罪（基本构成）是否在客观行为之外 还规定有某种特定要素以及规定何种特定要素来看，可以分为以下几种情形：（1）在罪状中规定某种结果要素的渎职罪，包括滥用职权罪，执行判决、 裁定滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪， 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，不解 救被拐卖、绑架妇女、儿童罪7个故意犯罪；玩忽职守罪，执行判决、裁定失 职罪，失职致使在押人员脱逃罪，
4、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗 罪，环境监管失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成珍贵文物损 毁、流失罪8个过失犯罪。（2）在罪状中单纯规定情节严重要素的渎职罪，包括故意泄露国家秘密 罪，民事、行政枉法裁判罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批准征用、占 用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品 犯罪行为罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪8个故意犯罪和过失泄露国家秘密 罪1个过失犯罪。（3）在罪状中同时规定某种结果要素和“情节严重要素的渎职罪，包括违 法发放林木采伐许可证罪1个故意犯罪和传染病防治失职罪1个过失犯罪。（4）在罪状中于客观性之外未规定任何特定
5、要素的渎职罪，包括徇私枉法 罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，商检徇私舞弊 罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷 越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃 避处罚罪9个故意犯罪。我们注意到学界有一种倾向，将上述（1）中的各种渎职罪称为结果犯，（2）中的各种渎职罪称为情节犯，（3）中的各种渎职罪或称为结果犯、或称为情节犯，（4）中的各种渎职罪则称为行为犯，并以此展开对渎职罪犯罪构成要件及 既遂形态的讨论。（注：xx：执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪探析；陆中俊、 刘亮：滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式
6、探讨及完善，分别载李希慧、刘 宪权主编：刑法学年会文集（2005年度）（第2卷），中国人民公安大学出版社 2005年版，第473页、第660页。）笔者认为，这样的论断值得推敲：第一，将上述（2）、（3）中的11个罪称为情节犯以及（4）中的9个罪称为行为犯并无不妥，但是，将上述（1）中的各种犯罪称为结果犯，是错误的。因为在刑法理论上将犯罪分为 结果犯和行为犯的目的，是为了区分不同犯罪其既遂形态成立的标志一一结果 犯以某种法定危害结果的出现作为既遂的标志，而行为犯以行为的完成作为既 遂的标志。当下许多学者不顾结果犯的理论目的和意义，将过失渎职罪也称为 结果犯，其不当便是显见的。第二，在没有认真从行
7、为类型和立法宗旨角度分 析的基础上，将刑法规定结果要素的故意渎职罪称为结果犯，混淆了犯罪成立 与犯罪既遂的界限。结果犯只存在于故意犯罪中，但并非任何故意犯罪均为结 果犯，是否结果犯要具体分析。第三，将各种渎职罪并行地划分为结果犯、情 节犯和行为犯三种类型本身缺乏合理的、统一的标准。总之，上述学界的倾向 在很大程度上造成了渎职罪犯罪构成要件及犯罪形态认定的混乱，对于渎职罪 理论的深化起到消极作用。比如，在关于滥用职权罪属于结果犯错误观念的 影响下，实践中有人便提出有必要区分滥用职权罪的既未遂，并产生了该罪着 手如何认定的困惑。笔者认为，刑法对犯罪基本构成有无特定结果或者情节严重的规定，是有 特定
8、目的的，不论立法者基于何种刑事政策的考虑作出这样的规定，也不论在 个罪中损失的认定存在什么争议，（注：主要的争议：一是，有的渎职罪，如执行判决、裁定失职罪，违法提供出口退税凭证罪 和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，由于刑法笼统使用“利益遭 受损失之类的用语，而又没有相关司法解释对利益进行阐释，致使这些犯罪 中的“利益损失是否包括非物质性损失就存在疑问；二是，所有规定“损失结果 要素的渎职罪，损失的时间标准，即损失的确认究竟是以立案侦查时，还是以 公诉机关审查起诉时为时间界点？抑或是以一审判决时为时间界点？不无问 题。）结合渎职罪的行为性质和刑法“致使这样的措辞，应当肯定，无论是过 失
9、犯罪还是故意犯罪，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，重大损失 和“情节严重都是犯罪成立的要素；无此法定结果的出现或情节未达严重程 度，即便行为人实施了滥用职权等行为，也不能认定为犯罪。对于故意犯罪而 言，法定结果或情节是否出现，是区分罪与非罪的标志，而非既遂未遂的界 限。值得注意的是，有的学者在研究“重大损失在渎职罪构成要件中的地位 时，认为重大损失等结果并不是滥用职权罪等渎职罪的犯罪构成要件要素， 而属于其定罪情节。（注：XX：论滥用职权罪的罪过形式，载李希慧、刘宪权主编：中国刑法学年会文集（2005年度）（第2卷），中国人民公安大学出 版社2005年版，第597606页。）这样的论述自
10、相矛盾。诚然，假设刑法对 于滥用职权罪等渎职罪的特定要素规定的不是重大损失等结果，而是情节严 重，则将“重大损失作为定罪情节之一，也是无可厚非的。但是，事实上，无 论刑法是单纯从结果还是从情节上对行为成立犯罪限定，将“重大损失法定 （相应地，解释论上视为情节之一）还是将“情节严重法定（相应地，解释论 上包含损失结果），都不能否定“重大损失在构成要件中决定罪与非罪的地 位。就情节犯问题，传统的刑法理论认为，刑法规定“情节严重才构成犯罪 时，只是一种提示性的规定，而非构成要件。笔者认为这样的见解不能成立。 首先，虽然“情节严重不是犯罪的纯粹的某一个方面的要件、独立要件，但却 属于综合性的要件要素，
11、事实上正是因为“情节可以包括各个方面的要素，而 为了设置罪与非罪的标准刑法又不便或无法从各个方面一一列举该当情节的事 实特征，才有必要笼统地规定情节严重。是否单独要件与是否要件，本不应 混淆。其次，正如刑法规定的结果分为构成要件要素结果和非构成要件要素结 果一样，刑法规定的“情节也是包括定罪情节和量刑情节的，这已是学界和实 务界的共识。因此，不能以刑法中规定有区分轻罪重罪的量刑情节为由，否定情节犯中 的定罪情节的性质。刑法中的“情节严重、“情节恶劣等，究竟是定罪情节还是 量刑情节，完全可以从该用语在规范中的位置、即到底归属于基本构成还是加 重构成而予以判断，当其归属于基本构成或者法条本来就只有
12、一个法定刑幅 度、没有基本构成与加重构成之分（如强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪等） 时，这种情节就属于定罪情节，相应地，这种以法定情节作为构成要件要素的 犯罪也即情节犯。有人认为，刑法在基本构成中规定了 “情节严重的犯罪也未必是情节犯。 该论者指出，刑法第399条第2款虽然对民事、行政枉法裁判罪规定了“情节严 重，但这里的“情节严重只是量刑情节而不能作为犯罪构成要件的要素。（注：xx、XX、XX：枉法追诉罪与枉法裁判罪一一关于刑法第399条的问题探讨，载李希 慧、刘宪权主编：中国刑法学年会文集（2005年度）（第2卷），中国人民公安大学出 版社2005年版，第449页。）笔者认为，这样的观点从
13、强调司法职责的重要性 论证，极易误导司法实践，必须予以否定。毋庸讳言，刑法第399条第1款徇 私枉法罪和第2款民事、行政枉法裁判罪都有“情节严重用语，但正如前文所 言，其作用和地位应当视其在规范中的位置而定，徇私枉法罪中的情节严重 是作为第2个量刑档次的依据，而民事、行政枉法裁判罪的“情节严重在基本 的构成中作为构成要件要素（该罪第2个量刑档次的依据为“情节特别严 重）。再者，刑法中相同的用语未必含义和意义相同，如果不分场合对同一用 语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰可能违背体系解释所追求 的协调。所以，“情节严重在徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪中的地位是 不能等同的。可以认为，
14、立法者考虑到刑事诉讼中的徇私枉法行为之危害性本 身远甚于民事、行政审判中的枉法裁判行为，故而在要件设置上前者不用“情节 严重而后者用之以提高犯罪成立的条件。综上分析，凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的渎职罪，特 定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素；没有发生特定结果或达 到情节严重标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在成立犯 罪而构成未遂犯的余地。至于法定结果或情节严重的标准，相关司法解释明 确的，遵照司法解释；没有明确的，司法实践中也要综合各个方面的因素进行 总体把握。那么，作为行为犯的渎职罪是否存在未遂以及如何区分既遂未遂呢？笔者 认为，行为犯的概念本身就是
15、说明该种犯罪存在既遂，无须赘言。但是，既遂 不只与未遂相对而言，也与预备、中止相对而言，由于行为具体性质和刑法保 护法益性质的差异，有些犯罪存在预备、预备阶段的中止但却未必有未遂和实 行阶段的中止（如参加黑社会性质组织罪）。因此，从一般意义上讲行为犯存 在既遂未遂是没有问题的，而某种具体犯罪是否具有与既遂相对应的未遂，则 应考查行为的具体性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质。由是观之，笔者认为，渎职罪的9种行为犯中，商检徇私舞弊罪和动植物 检疫徇私舞弊罪的客观行为分别是“伪造检验结果和“伪造检疫结果，由于伪造 行为的实施完结才表明商检或动植物检疫制度遭到侵害或威胁，因此，这两种 犯罪客观行为一
16、经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂。同理，办理偷 越国（边）境人员出入境证件罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助 犯罪分子逃避处罚罪也不存在未遂。对于私放在押人员罪的既遂与未遂问题， 存在不同主张：有人认为，凡是实施了私放行为的，就构成既遂；有人则认为，只有犯罪 嫌疑人、被告人、罪犯已经脱离了监管人员或押解人员的监管的，才能成立既 遂。（注：xx主编：妨害司法活动罪研究，人民公安大学出版社1994年版，第507508 页。）有的学者甚至认为，即使在押人员已经逃离监管机关和监管人员的控制 范围，但只要被立即发觉，被抓回的，也属于未遂。（注：xx主编：刑事疑难问题司法对策（第6集），吉林人民出版
