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1、解析法律之“山寨明星”现象作为一种复杂的社会现象，“山寨明星”带来了一系列法律问题。大体说来，“山寨明星”的模仿性表演不乏娱乐价值，且关涉言论、体现自由，并不违法。其假冒行为则侵犯“明星本尊”的形象权，并损害消费者利益，扰乱竞争秩序，理当严禁。立足目前,国内可合用民法通则、知识产权法和反不合法竞争法对假冒行为进行规制。着眼长远,则宜考虑制定专门的形象权法。这不仅是规制“山寨明星”现象的一时之需,更是完善国内法律体系的必然选择。 以来，“山寨”之风刮遍大江南北,“山寨明星”更是充斥网络荧屏。这些“山寨明星”模仿甚至假冒“明星本尊”，参与娱乐节目，投身商业推广。一时间声名鹊起，财源滚滚。据华西都市
2、报报道，有些“山寨明星”出场价高达5位数，周杰伦等当红明星的“山寨版”则要价更高。1面对这一现象,宽容者觉得，“山寨明星”凭借本人体貌特性和文艺才干从事演艺活动、获取收益，无可厚非;反对者则主张,“山寨明星”运用“明星本尊”的名声吸引公众眼球,获取不合法利益，有侵权之嫌。多种观点仁智互见,值得探讨。一、“山寨明星”及其“山寨行为”“山寨”一词的基本含义是模仿。在市场经济条件下，一般意义上的模仿是竞争的应有之义，并无不当。2而如果所模仿的对象受知识产权保护,则有也许构成侵权。由此说来，“山寨现象”与“山寨行为”并未溢浮现行法律的调节范畴。就本文主题而言,“山寨明星”现象并非始于今日。历史上浮现的
3、“小叫天”和“小香玉”，无不源于模仿性学习。在这种“山寨关系”中，模仿者与被模仿者之间往往存在师承上的渊源,始终以来被传为梨园佳话。在现代，更不乏类似案例。被誉为“歌坛一绝”的青年歌手盛燕就以模仿邓丽君而成名,并得到“邓丽君文教基金会”的承认，成为歌迷热捧的“小邓丽君”。3浙江男孩周展翅由于长相酷似周杰伦而被“山寨星探”发现。在的“明星大杂烩”模仿秀演唱会上,“正版”周杰伦正式承认了“山寨周杰伦”,承认周展翅和自己“很像”。于是“山寨周杰伦”迅速在圈内走红。4到了即所谓“山寨年”，山东某职业学校聘任一位“山寨周杰伦”“担当”广告主角,该“山寨周杰伦”在广告中学足了周杰伦，涉及其含混不清的标志性
4、发音。在一般观众眼里，该“山寨明星”与周杰伦本人几无二致。无独有偶，此外一位青年也由于长相酷似周杰伦被一手机厂商相中,制作出“雷人”的广告,配上“杰出体现，无以伦比”的广告词，足以以假乱真。6对于以上两则广告中的“山寨周杰伦”，“正版”周杰伦恐怕很难承认或接受。 可见，对于“山寨明星”及其“山寨行为”在法律上的定性,我们很难一概而论。法律的调节对象是行为，从法律视角分析“山寨明星”现象，自然应当从其具体行为入手。尽管一种本来默默无闻的一般人能在一夜之间成为“山寨明星”,在很大限度上得益于其体貌特性，但不管其与某个大牌明星在体貌上的“相像”甚至 “酷似”是出于天生,还是通过化妆、整容而成,都只是
5、私人的事情,并不必然牵涉到法律甚至侵权问题。而一旦“山寨明星”运用这种“湘像”或“酷似”参与公开活动，借助她人名声、形象谋取不合法利益，则有也许侵犯“明星本尊”的权利。大体说来,“山寨明星”的“山寨行为”可分为两类:第一，标明本人身份的模仿行为,如电视娱乐节目中的模仿秀。在这种状况下，“山寨明星”只是运用本人特性和艺术才干进行模仿性表演,观众可以辨别出“山寨明星”与“明星本尊”。第二,模糊自身特性甚至假冒明星的行为。在这种场合,“山寨明星”运用与明星酷似的体貌特性，刻意模仿明星特有的动作举止,并以“明星本尊”的形象或名义参与商业活动。对于第一种行为,如果“山寨明星”只是出于游戏心理,以模仿取乐
6、,且没有侮辱明星，损害明星的名誉,就不一定牵涉到法律问题。作为自然人，“山寨明星”有权以自己的名义参与多种活动,涉及出目前商业场合和娱乐节目中。只要不致欺骗观众和消费者，对于此类模仿行为，明星应予容忍，法律也无干预的必要。同步，由于“模仿秀”自身具有独特的娱乐价值，并关涉公民言论、体现自由，即便“山寨明星”通过滑稽模仿对特定明星有所批评，甚至进行一定限度的“恶搞”，只要不是太过火，也难说违法。在文化开放和价值多元的现代社会,每个人均有自己独特的喜好爱憎，并可通过一定方式体现，观众和消费者均有各自的判断原则，不致被“山寨明星”牵着鼻子走。作为公众人物,“明星本尊”应“大肚能容”。固然,这种“模仿
7、性”表演也并非全然不波及法律问题。一方面,如果所表演的是受著作权保护的作品,“山寨明星”必须事先征得著作权人的许可并支付报酬。在这一点上,“山寨表演”与一般的表演并无区别。另一方面，“山寨明星”的模仿性表演也许侵犯“明星本尊”的“表演者权”。由于明星均有其独到的表演风格，对其表演固然依法享有“表演者权”。如果“山寨明星”在演艺活动中对“明星本尊”的“表演”从风格到细节都采用彻底的“拿来主义”,则极有也许侵犯表演者权。至于单纯表演风格上的模仿，则可归入“合理使用”的范畴。因素就在于,在著作权语境下,表演风格应界定为“思想”,不在表演者专有权的保护之列。与此同步,在当今时代,受制于“赢家通吃、胜者
8、全得”的网络效应,一首歌曲一旦经由某位明星唱红，其她歌手即便属于当红明星，一般来说,也难有再行“染指”的机会。这就意味着,“山寨明星”对“明星本尊”的表演虽然模仿得准妙惟肖，其表演也只能在小范畴内传播,对“明星本尊”表演的市场价值难以导致明显冲击。换言之,“明星本尊”的权益不会由于“山寨表演”而受到实质性侵害。可见，就满足人们不同层次的文化和娱乐需求而言,“山寨表演”不乏积极意义。固然,如果 “山寨明星”在表演过程中有招摇撞骗之嫌,则又另当别论。有位“山寨那英”到某地表演，在造势宣传时故意进行误导，致使观众误觉得“真的”那英来了,这就显然侵犯了那英的名誉权(形象权）。7 对于第二种假冒“明星本
9、尊”从事商业活动的行为,则无疑侵犯了明星的民事权利,同步也构成对消费者和一般公众的欺诈。有关侵权性质的具体认定，则有不同见解：一是觉得侵犯明星形象权,二是觉得侵犯明星人格权。在前者看来，明星享有形象权。明星有权对其形象进行商业运用以获取收益，并明星可依法严禁她人未经许可运用其形象。“山寨明星”假冒明星或故意混淆本人与明星的区别进行商业活动，是在运用明星的“人气”和影响谋取非法利益，这种行为既侵犯了明星的形象权，又欺骗了消费者。而后者则觉得，“山寨明星”的假冒行为是对明星肖像权或名誉权等人格权的侵犯。虽然“山寨明星”并没有直接使用明星的具体“形象”参与商业活动，但其所模仿的动作、声音等与明星的人
10、格密不可分。大众对明星的认知和评价往往就建立在这些动作或声音等人格因素之上,“山寨明星”借用这些因素欺骗消费者,混淆视听，已经对明星的人格权导致了损害。 老式民法理论觉得，人格权是指民事主体固有的、以维护其法律上的独立人格为目的的基本权利，往往不具有直接的财产内容。8而根据国外立法例和学界理论来看，保护明星对其“形象”的商业化运用,重要是为了维护“形象”的商业价值。这里所谓“形象”并非民法人格权所调节的“形象”。从社会心理学上讲，形象不是人或物自身的自然属性,而是公众对其形成的总体认知。在这个意义上，“形象”虽然与明星存在着紧密联系，但绝非明星本人的自然形象，而是通过媒体“包装”和渲染后形成的
11、“公众形象”。这一形象已不再是人格权意义上的肖像或名誉,而是包具有直接的经济价值。因此，将“山寨明星”的假冒行为纳入侵犯人格权的范畴并不精确。 进而言之，形象权的客体，是指社会公众对明星的整体印象，这种印象系明星及其背后的团队通过大量投入精心打造而成。明星具体的形象要素只是“形象”得以商品化即形象权实现的载体,但其自身并不构成形象权的客体。可以说,形象权的客体是由多种具体形象确认因素凝结而成的具有个性化特性的整体形象。这一制度设计的实际功用就是通过权利形式,使明星得以将其“整体形象”进行商业性运用，将其人格“魅力”和亲和力转化为对消费者的吸引力。9这一商品化过程属于对明星形象的“二次”运用，明
12、星“形象”的商业价值即源于此。 二、假冒行为:侵犯形象权及其认定 “法律从未凭空发明出一类权利,而是社会的发展规定法律对新状况做出反映。”0形象权的浮现正是商品经济和市场营销模式不断发展变化的成果。早在20世纪初叶,美国就浮现了在商业活动中运用她人肖像的案例。但在相称长的时期内，美国法院都是在隐私权的框架内解决此类纠纷。直到五十年代，弗兰克法官才在判词中初次明确提出有别于隐私权的形象权概念,在她看来，每个人都“就其肖像的形象价值享有权利”，即“授权她人独占使用的权利”。11经由出名学者尼莫专家的精辟分析和充足论证,12这一新型财产权迅速得到美国社会的承认。尽管如此,在当今美国,对形象权的保护仍
13、然属于州法的调节范畴，尚未浮现联邦层面的制定法。1在德国,类似案例同样可以追溯到20世纪初期,但德国法律迄今并未承认独立的形象权,而是通过由判例提炼出来的“一般人格权”来制止未经许可对自然人身份进行商业运用的行为。4日本在20世纪0年代引进形象权概念，其法院也有解决此类纠纷的若干判例，但亦未建立专门的形象权制度。15以上状况表白,在国际层面,有关形象权的保护尚未形成统一的成熟立法例。而世界知识产权组织等国际组织尽管在这一领域进行了有益摸索,也未能获得实质性成果。16 近年来，国内不断浮既有关形象权的纠纷,“山寨明星”更是推波助澜,将矛盾和焦点推向前台。但在现行法律体系中，国内并无有关“形象权”
14、的正式规定。这就为在理论上探讨这一权利的性质以及在立法和司法层面的因应之策预留了广阔的空间。回到本文主题,在实证层面，“山寨明星”假冒行为对“明星本尊”形象权的侵害重要体目前如下诸方面：第一,“山寨明星”假借“明星本尊”形象从事商业活动,获取了“非假借”不能成就的商业利益;而无力或不肯花巨资聘任大牌明星代言的公司也由此获得不当之利。第二,假冒行为既减少了“明星本尊”从事商业活动的机会,又减少了“明星本尊”形象的稀缺性,最后必然影响到其形象的商业价值。第三，“山寨明星”所参与的商业活动一般来说层次不高，所代理或推广的商品或服务，在质量和信誉方面难有保证。大牌明星屡屡“浮现”在这种低端商业活动中，
15、自身就会对明星苦心经营的“高大”形象带来极大负面影响。可见,假冒行为不仅给“山寨明星”带来了不合法收益，并且损害了“明星本尊”“形象”的“稀缺性”和“高贵性”,并最后损及其市场价值。毋庸讳言,假冒行为也蒙蔽了广大消费者。 在法律和法理层面,形象权系涉及明星在内的出名人物对其“公众”形象进行商业化运用,并严禁她人未经许可从事类似活动的权利。这就表白,形象权由积极和悲观两方面的内容或权能构成。积极权能涉及独占使用权和许可使用权,有人觉得转让权也属于积极权能的固然内容。从市场运营的实际情形来看,积极权能重要体现为许可她人在商业活动中使用。形象权人自己直接使用其“形象”的空间很小，由于这种“二次使用”
16、一般都超过了出名人物自身所处的行业领域。而完全将其形象权转让给其她商业机构的情形,也不符合形象权的本质特性。因素就在于,形象权的商业价值固然取决于特定商业机构具体的市场筹划和广告宣传,但归根究竟还是源于出名人物本人在其所属行业和领域中的建树以及社会公众的评价。这就意味着,即便某个商业机构“买断”了特定出名人物的形象权，形象权仍然被“操纵”在该出名人物手中。因此,形象权的市场运作往往是通过形象权人在特定期间段、就特定行业与某个商家签订独家代理合同的形式实现的。 形象权的悲观权能则体现为严禁权,即权利人严禁她人未经许可在商业活动中使用其形象的权利。必须强调，“悲观权能”并不由于其字面上的“悲观”性而在重要限度上逊色于积极权能。在市场推动和利益驱使下，即便法律并未对形象权的积极权能做出正面规定,名人、明星也可直接对自己的形象进行商业开发。但如果缺少了悲观权能,形象权人就无法制止她人未经许可的使
