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1、论不动产利用的二元结构内容提要不动产的利用主要有两种方式：一是设定用益物权，二是设定债权利用权。这两种方式尽管有相似之处，但仍有本质的区别。由于用益物权与债权 利用权 具有不同的利益、成本和风险，因此，对不动产利用而言，究竟应采取何 种形式，对 于当事人至关重要。关键词不动产、用益物权、不动产债权利用权为取得对他人不动产利用的权利， 人们可以采取两种方法：一是通过设定用 益物 权的方法，取得对不动产的用益物权；二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的二元体系。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代。如何协调对他人
2、不动产的利用关系，不仅涉及到权利人的保护问题，而且也涉及到民法体系的构造问题， 因此，实有深入研究的必要。在罗马法上，物权与债权并没有严格的区分，用益权、地役权、债权等权利都被看成是无体物。直到德国民法典明确提出物权、债权的概念之后，物权与债权才完全区分开来，形成了财产权的两大支柱。但是，随着社会经济关系的变化，在现代民法上，物权、债权乂逐渐相互渗透、相互融合，出现了所谓的债权物权化与物权债权化的现象，如租赁权的物权化、物权的证券化等。有的学者甚至指出，由于物权和债权相互渗透，两者的差别日益淡化，区别两者本已无实质意义。（P183）笔者认为，尽管物权与债权出现了相互渗透、相互融合的现象，但物权
3、与债权毕竟是两种性质不同的权利， 两者仍有本质上的区别，两者仍有区 分的必要。否则，极不利于民 法体系的完整和协调。基于物权与债权的区别，用 益物权与债权利用权之间的区别主 要在于：第一，二者的性质不同。从性质上讲，用益物权届于物权，而债权利用权有物权化现象，但其仍届于债权。第二，二者的客体不同。尽管不动产利用的用益物权 和债权利用权都是以不动产的使用为目 的的，但两者的客体是不同的。用益物权的客 体是不动产本身， 表现的是用益物 权人对不动产的一种占有关系。而债权利用权的 客体并不是不动产本身， 而是特 定债务人的特定行为。这就表明，在债权利用权中， 债权人并不像用益物权人那 样，可以占有支
4、配不动产，并不表现为债权人对不动产的 占有关系，而只表现为债权人有权请求债务人交付一定的不动产。只有在债务人交付了不动产之后，债 权人才能占有支配该不动产。第三，二者的成立条件不同。用益物权与债权利用 权在成立的要求上有所不同，这主要表现为两个方面：一方面，物权 的设立必须 公示，必须具有“外在象征”，而物权的公示方法因动产或不动产而有所 不同，即动产一般采取交付占有为公示方法，而不动产以登记为公示方法。由于用益物权是以不动产为客体的权利，因此，用益物权的成立须采取登记主义，未经登记 的，用益物权不能成立。债权只是在特定当事人之间存在的权利，并不需要具有公示性，因而债权的成立不需要公示。债权利
5、用权尽管涉及到不动产，但因其不是以不动产为客体的，因而，债权利用权的成立也不以登记为条件。关于登记问题，需要特别提及租赁合同的登记。根据中华人民共和国城市房地产管理法（以下简称城市房地产管理法）第 53条的规定，房屋租赁应由出租人和承租 人 签订承租合同，并向房产管理部门登记备案。那么，房屋租赁合同的登记备案发生怎样的效力呢？对此，理论上有不同的看法，如生效要件说、对抗要件说等。笔者认为， 房屋租赁合同的登记只是房屋租赁权的对抗要件，即没有经过登记的房屋租赁合同仍然是有效的合同，只是不能产生对抗效力。中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当 办 理批
6、准、登记手续生效的，依照其规定。”根据这一规定，如果法律、行政法规明确规定了办理批准、登记手续是合同的生效条件，则登记是合同的生效要求。但根据最高人民法院关于适用若十问题的解释（一）第9条的规定，“法律、 行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登 记手续不影响合同的效力。”从我国目前关于房屋租赁合同的法律规定来看，并没有要求合同于登记后生效。因此，房屋租赁合同的登记并不是合同的生效条件。 但是，如果房屋租赁合同没有登记，则租赁权不能产生物权的效力即对抗效力，因为未经登记的租赁权不具有公示性，不具备产生对抗效力的条件。另一方面，因用益物权与债权利用权的客体不同，故两
7、者在成立的要求上也存在差别。这就是说，用益物权只能就现有的不动产而设立，就尚不存在的不动产不能设定用益物权，这是物权客体的特定性的要求。而债权利用权只是一种请求权，因此，在债权利用权成立时，不动产可以不存在。即使在债务人履行债务时，不动产仍不存在也不影响债权利用权的有效成立，而只是导致债务的不能履行问题。第四，效力和权利内容有所不同。尽管用益物权与债权利用权在效力和权利内容方面存在相似之处，但用益物权与债权利用权在效力和权利内容上还是有区别的。在效力问题上，就一般意义上说，用益物权具有排他效力、追及效力、优先效力、物上请求权效力，而债权利用权则不具有这些效力。即使是物权化的租赁权，因其在本质上
8、仍届于债权，因而，在效力上仍存在一定的差别。例如，在排他效力上，由于租赁权的客体为出租人的特定行为，而不是不动产，因此，在同一不动产上，出租人有权设立两个以上的租赁权。该两个以上的租赁合同都可以有效成立，只是不动产权利人只能向其中一个权利人履行义务，而对其他不能履行义务的权利人承担违约责任。在权利内容问题上，用益物权的存续期间一般要长于债权利用权的存续期间。例如，根据我国现有法律的规定，租赁合同的最长期限为20年，而土地使用权的最长期限可达70年，最短期间也为40年。在使用费问题上，用 益物权所支出 的费用一般要高于债权利用权的费用。例如，房屋典权的典价要高 于房屋租赁的租金。在权利处分问题上
9、，根据我国现有法律的规定，用益物权一股均具有处分性，而债权利用权的处分性则受到严格的限制。例如，在租赁合同 中，只有经出租人同意，承租人才能将租赁权转让于他人。正是基于用益物权与不动产债权利用权的上述区别，就决定了对不动产利用权的物权或债权的选择问题。对不动产利用权如何加以选择，首先涉及到用益物权与债权利用权的功能问题。应当说，用益物权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。从利益上说，由于用益物权具有权利明确、对抗效力等特点，因而用益物权人通过用益物权可以获取更大的利益。而债权利用权不具有公开性，一般没有对抗效力，因而，利用权人通过债权可以获取的利益往往不及用益物权。例如，就房
10、屋利用而言。如果设定典权，则典权人不仅可以自己利用房屋，而且还可以不必经出典人同意即将房屋出租以获取收益。而承租人在不经出租人同意的情况下 无法将房屋转租。从成本上说，由于用益物权的收益往往高于债权利用权，因而其订立成本也会高于债权利用权。例如，设立用益物权的手续要比债权利用权的设立手续复杂，用益物权人付出的费用也要高于债权利用权人付出的费用。从风险上说，由于用益物权的权利关系明确、对抗性强，因而权利人所承担的风险也 较低。在权利存续期间内，不动产的所有人无法十涉用益物权对不动产的利用。但债权利用权则有所不同，因其不具有对抗效力，故而其对不动产的使用往往受制于不动产的所有人。因此，债权利用权人
11、所承担的风险也较高。可见，对当事人而言，用益物权的订立成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，债权利用权的优缺点则正好相反。（P99）因此对不动产的利用而言，采取用益物权或债权利用权的形式，虽然都能达到利用不动产的目的，但由于这两种权利的制度功能存在着差异，因而会对当事人的利益发生不同的影响。因此，立法上如何规范不动产利用权，将直接影响着不动产利用的效果。那么，对不动产利用权的物权或债权应当如何选择呢？就是说， 对不动产利用权是以物权规范之，还是以债 权规范之，或是区 分不同情况分别以物权或债权规范之呢？对此，理论上有不同的看法，其争议的焦点主要集中在不动产租赁权的性质问题上。对此，理论上
12、历来存在不同的观点，主要有以下三种：一是债权说。该说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利，并非因租赁合 同的成立而当然成立，而是因租赁物的交付而取得。但这种权利并非如物权人直接支配标的物之独立的权利，而是从届于租赁权的权能，所以，租赁权非物权而 是债权。这 种观点是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗 马法上的“买卖 破租赁”的思想是一致的。二是物权说。该说认为，租赁权是对租赁物的使用、收益的权利，是对物的 直接 支配，而这种支配权实为租赁权的本体。租赁权人的其他权利，如请求交付租赁物、修缮租赁物等权利，都不过是由此本体而发生的效果。因此，租赁权为物权而非债权。三是租赁权物权化
13、说。该说认为，租赁权在性质上仍届债权，但法律为强化其效力，保护租赁权人的利益，使之物权化，即赋予租赁权一定的物权效力。一股地说，租赁权的物权化包括如下四个方面的内容：（1）对抗力，即承租人在租 赁关系存续期间，可以以其租赁权对抗取得租赁物所有权或其他物权的人而继续为使用、收益。这就是现代法上所说的“买卖不破租赁”原则。（2）对侵害租赁权的第三人的效力，即租赁权人对于侵害租赁权的第三人，有权请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性，即租赁权的处分（包括让与和转租）逐渐 被承 认，不再特别重视谁为承租人，只要能保证出租人的租金收益，承租人是谁 已经不再那么重要。（4）租赁权的永续性，即赋予
14、租赁权以较长的期间，同时承认租赁期间的更新。（P148-150 ）此外，有学者认为，租赁权物权化除上述四个方面的表现外，还包括废止利用方法的限制和租金的客观化两个方面。废止利用方法的限制，就是承认承租人得享有改建建筑物或进行重大修缮的自由；租金的客观化，就是通过客观的方法确定租金，如规定为法定租金，允许增减租金等。（P38?从立法例上看，关于租赁权的性质，各国立法虽有不同的反映，但绝大多数国家将租赁权规定在债权编中，并一般都有租赁权物权化的规定。例如，德国 民法典第571条关于“出让不破租赁”中规定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系
15、所产生的权利和义务。日本民法典第 605条规定：不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”法国民法典第 1743条（1945年第45- 2380号法令）规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”等等。当然,在立法例上，也曾有将租赁权规定为物权的事例。例如，日耳曼法曾将不动产租赁权规定为一种物权，（P134 ）日本的旧民法也曾将租赁权规定为物权。（P135）在我国法上，租赁权届于债权，但历来承认租赁权的物权化。最高人民法院关于贯彻执行若十问题的意见第119条中规定：“私有房屋在租赁期内，因 买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”可见，我国法也遵行了“买卖不破租赁”原则。但是，我 国法所规定的“买卖不破租赁”没有区分动产与不动产，由此可以推断，动产租赁也可实行买卖不破租赁”原则。
