最小防范成本原则

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1、最小防范成本原则最小防范成本原则”(the least-cost avoider doctrine, the cheapest avoider doctrine)，是英美习惯法里的概念，主要是处理 侵权法(tort law)和契约法(contract law)里的问题。大陆法系 里，在主流法学中并没有类似的概念。观念上，最小防范成本很简单，也符合直觉和常情常理：对于意 外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。逻辑上，这 是一个由“实然”(positive)到“规范”的法原则。实际的做法上 或行规里，会发展出你知我知、彼此共同接受的做法。因此，立法或 法院判决时，也就“应该”采取这种立

2、场。原因很简单，根据这种原 则界定权利和责任，对双方都好。简单的一个例子，约略可以反映这 个原则的内涵：牵狗散步，为狗套上一个口罩，成本很低，可以有效 地防范狗咬伤人;相对的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免 被狗咬伤，成本可观。因此一般情况下，若狗咬伤人，是狗主人的过 失，要承担责任。本文的探讨至少有两点内涵值得强调。一方面，由简单的“最小 防范成本原则”，可以扩充到诸多部门法和法律问题，反映了经济分 析“一以贯之、以简驭繁”的特性;另一方面，或许更为重要的，是 在道德哲学、教义法学之外，提供一种分析法学问题的思维架构。经 由对照，或许能凸显经济分析的价值所在。因此，笔者尝试搭建起桥 梁

3、：在法学体系内，不同概念间的桥梁;在法学体系外，法学和经济 分析之间的桥梁。桥梁有助于交流，互蒙其利；桥梁也可以避免误解 或敌意、各说各话。最小防范成本原则：事例这里，将描述几个具体的案例，以阐明“最小防范成本原则”和 法律之间的关联。第一个案例，发生在英国。几个工人修马路下的管线，路面坚硬， 所以搬了一些炸药；施工周围都用防护线围起，而且挂了警告标志： “炸药危险，请勿靠近”、“施工作业，请勿靠近二中午午餐时间， 工人去吃午餐;几个小朋友放学回家路过，好奇地用脚去踢炸药，引 发爆炸，造成死伤。很明显，防范意外的方式至少有两种：第一，由 小朋友和所有的民众小心，不要去碰炸药。第二，午餐吃饭时，

4、有一 工人留守。两相比较，第二种防范意外的方式，成本较低而效果较好。第二个案例，后车撞前车。虽然都是后车撞上前车，但是高速公 路上的追尾和市区里的追尾，处置不一定相同。高速公路上，行车速 度快，若前方车子突然变换车道或蛇行，后车不一定能避得开。相对 的，市区里车速较慢，后车保持距离避免追撞，比较容易。因此，市 区里后车防范追撞，成本较低;一旦发生意外，通常要负主要责任。第三个案例，上司性骚扰下属。两种情形，第一种是A部门上司， 性骚扰A部门的下属;第二种是A部门上司，性骚扰B部门下属。如 果上司告诉下属：“下班后留下来一起晚餐，然后谈谈公事!”第一种 情形，无论是真公事或假公事，下属不好拒绝。

5、第二种情形，下属很 容易回绝：“要谈公事，找我的上司，他和你同一层级”因此，第二 种情形，下属要防范避免的成本较低；如果发生性骚扰，往往下属本 身有一定的责任！第四个案例，捐血救人。某个教派的信徒，基于宗教信仰不接受 捐血。若信徒碰上意外，需要捐血但陷于昏迷，急诊室的医生输血急 救，事后无须承担侵权（宗教信仰）的责任。原因一致：信徒维护宗 教信仰，可以在随身皮包/皮夹里放卡片声明，不接受捐血。医生救 人是首要责任，要避免这种少之又少的特殊病患，成本太高。以上四个案例，情节不一。但是，法律规定处理的逻辑，其实前 后一致。人际交往，如果需要界定或分摊责任，经过尝试错误（trial and erro

6、r），会自然而然地形成一种规则：由谁防范成本较低，就由 他（她）来承担责任！否则，如果要由防范成本高的一方承担责任 （譬如，成本为$10），他（她）可以把责任转移给防范成本较低的一 方（譬如，防范成本为$6），然后两人平分省下来的成本（$4），双方 可以均蒙其利（各得$2）。最小成本最小防范成本原则，可以做更广泛的解释，而成为“最小成本原 则”：法律条文的规定，背后的逻辑，通常可以由“最小成本”的角 度来解释。也就是，关于人际关系的权利义务，法律会希望降低成本； 避免以高成本的方式，界定彼此的权利义务。借着几个实例，可以清 楚地反映，“成本”在法律中无所不在，但经常被忽略的身影。第一个例子，是

7、紧急避难。暴风雨中，游艇可以不经主人同意， 驶入私人码头停泊，事后补偿（赔偿）产生的费用或造成的损失。因 为，在暴风雨中，要取得主人同意，可能很困难;而且，不容许紧急 措施，后果可能更为严重。因此，相形之下，容许紧急避难的成本较 小。第二个例子，是正当防卫。当面对抢匪或歹徒攻击时，可以采取 必要的措施，保护自己；即使因而造成对方的伤害，可以不负法律责 任。因为，面对歹徒不法侵害，当时默默承受，事后寻求法律救济， 成本更为可观，甚至无从弥补损害。因此，容许正当防卫，是（当时） 以较小的成本，避免（事后）负荷更大的成本。第三个例子，是告诉乃论。三等亲之内的侵占和诈欺等、直系血 亲间的伤害和强制性交

8、等，法院的态度是不告不理，当事人告诉，法 院乃论对是非。因为，亲人之间长期相处（经济学专有名词，是重复 或多回合交往，repeated game），爱恨情仇关系错综复杂，个别事件 的是非，往往涉及裹脚布般的陈年老账。掌握完整的全貌，成本非常 可观，法院能不碰就不碰。因此，法院不主动侦办，然而如果当事人 真的要维护个人权益，法院也会受理。不告不理，是处理亲人间纠纷 成本较低的方式。第四个例子，直系血亲之间，可以拒绝做证。“亲亲相隐”的逻 辑，至少有两点考虑：彼此关系太密切，做证所提供信息的真假，法 院并不容易判断。而且，如果根据配偶做证而定罪，送进牢里，几年 之后出狱，彼此要如何面对，如何再续前缘？因此，个别案件的真相 固然重要，直系亲属之间的伦常更为重要。一时（短期）的得失，比 不上长期的伦常;为了前者而伤害后者，成本太高。这是人类进化的 经验法则，也是文明社会在价值上的取舍。