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1、论民法基本原则之立法表达 尹田 北京大学法学院 教授关键词: 民法/基本原则/立法选择内容提要: 民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想 ,非 为裁判规范,但德国民法典之后的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就 法国民法典总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。在我 国民法通则规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民 法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将平等、意思自治、诚实信用、公序良俗 和权利不得滥用确定为我国民法基本原则,较为妥当。一、民法基本原则之既有立法表达形式（一）民法基本原则的意义 民法的基本原
2、则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。 拉伦兹指出:整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准 的支配。 1事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。 而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象 位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些 总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可 真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特 定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。民法的基
3、本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽 象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整 体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度, 常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之契约自由原则,正是民法之意思自 治原则在合同制度中的具体表现。（二）民法基本原则表达形式之外国立法例 近代民法的基本观念与宪政思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原 则非为裁判规范,故法国民法典和德国民法典,在立法上均未对之进行集中或者系统 的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以
4、体现。因此,在该两部法典上,民法 的基本原则没有完全采用一般条款的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之 中。法国民法典第 8 条关于一切法国人均享有民事权利的宣称,以及该法典第 6 条有 关不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的规定,系对民法之人格平等、公序良 俗原则的直接表达。但所有权绝对原则与过错责任原则,则是通过第544 条有关所有权 是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限以及 第 1384 条有关 任何行为使他人受损害时, 因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿 的责任的规定来加以表现。至于契约自由原则,则完全分散埋藏于有关契约
5、之债的各种 具体规则之中。而在法典中没有设之序编的德国民法典,则通篇不存在可以被称之为 一般条款的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区民法典,则仿德国法,虽在其 总则编中设置法例一章,但未对基本原则作出任何一般规定 2。但是,瑞士民法典及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的一般规定中对于民法 基本原则的明确宣示。瑞士民法典在其第 11 条规定:（一）人都有权利能力; （二）在法律范围内,人都有平等 的权利能力及义务能力,同时,在其第 2 条规定任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行 其义务（第1项） ,明显地滥用权利,不受法律保护（第2项） 。上述一般条款,对于人格平等、 诚实信用以及
6、禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。日本民法典更为典型,其总则编之第一章通则的全部内容,即为对民法基本原则的 列举。其第一条（基本原则）规定:（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵 守信义,以诚实为之。（系对公序良俗原则以及诚实信用原则的表达）其第 2 条（解释的标 准）规定:本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。（系对人格平等原则的 表达）而在俄罗斯联邦民法典则在其总则编之第一分编中,以专条（第 1条）明确规定了民 法的基本原则。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。至于越南民法典,则进一步将民法的基本原则以一揽子方式予以全面、系统、规范 的表达。在
7、其第一编总则的第一编基本原则中,一共列举规定了 12 项基本原则,包括:尊 重国家利益、公共利益、公民合法权益原则（第2条） 、遵守法律原则（第3 条） 、尊重公 德、优良传统的原则（第4条） 、尊重、保护人身权原则（第5 条） 、尊重、保护所有权和 其他财产权原则（第 6 条） 、自由、自愿订立合同原则（第 7 条） 、平等原则（第 8 条） 、 善意、诚实原则（第 9 条） 、承担民事责任原则（第 10 条） 、和解原则（第 11 条） 、保 护民事权利的原则（第 12 条）以及适用习惯、适用法律类推原则（第 13 条） 。（三）民法通则及民法草案立法例受苏联民法理论和立法的影响,民法基本
8、原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法 经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所 接受,并形成平等、公平、等价有偿、意思自治、诚实信用、公序良俗以及民事 权利保护、禁止权利滥用等基本原则的理论归纳和立法表达。1986 年颁布的民法通则在其第一章基本原则中规定了平等（第3 条） 、自愿、 公平、等价有偿、诚实信用（第 4 条） 、民事权利保护（第 5 条）以及遵守法律及不得 破坏公共秩序（第6 条至第7 条）等基本原则。全国人大法工委草案基本沿袭民法通则的方法,在总则编第一章一般规定中,规定 了平等、自愿、公平、诚实信用、民事权利保护以及公序良俗等原
9、则。与民法 通则相比,此草案取消了等价有偿原则。梁慧星先生的建议稿在总则编第一章一般规定中,规定了平等、意思自治、诚实 信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则,虽同时规定民事权利受法律保护,但未将 之列入基本原则范围。王利明先生的建议稿在总则编第一章一般规定中,规定了平等、自愿、公平、 诚实信用以及公序良俗等基本原则。徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章基本原则中,规定了平等、意思自治、绿 色、诚实信用、公序良俗以及法律补充等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之 处,在于均规定了平等、意思自治、诚实信用以及公序良俗的基本原则,但全国人大法 工委草案及王利明先生的建议稿将民事权利保护及公平作为基
10、本原则予以规定,但此不 为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的禁止权利滥用原则,则不为 前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了绿色原则（当事人进行民事活动, 应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。）以及有关无法律规定时法官应 依次适用习惯、事理之性质;法理、同法族的外国法的所谓法律补充原则。二、中国民法典的立法选择（一）确定基本原则的依据民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度 中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由） ,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原 则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力
11、原则） 。依此标准,被传统民法理论通过对法国民法典的分析而总结归纳的所有权绝对、 契约自由以及过错责任三项原则,其实均非民法的基本原则:所有权绝对仅为财产法的指 导思想,契约自由仅为契约法的指导思想,过错责任仅为损害赔偿规则的指导思想。除非 将所有权绝对上升为私权神圣、将契约自由上升为意思自治或者私法自治,否则,其 不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的 情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就法国民法 典总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高
12、度。其中,契约自由 原则被意思自治原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引 入,则使所有权绝对原则不再被强调。至于过错责任原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿 的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,诚实信用以及禁止权利滥用等原则,则作 为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于意思自治原则 的进一步限制和修正。中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会 的实际需求。因此,民法通则所规定的等价有偿、民事活动不得破坏国家经济计划 以及遵守国家政策等原则,被1999年 3月颁布的合同法淘汰出局,当然是正确的。对于
13、中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧 星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、 公序良俗原则和权利不得滥用原则。（二）平等以及公平原则之存废 笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。平等虽为法律的一般价值, 但在民法中,平等一词作为人格平等以及民事主体在民事关系中意志独立的内容表达, 有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即平等原 则是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生 （意思自治所表达的意志自由,实 为意志独立的必然结果;诚实信用与权利不得滥用两原则
14、,实为实现当事人之间的真正 平等的工具） 。因此,平等原则应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确 表达。而公平（正义） 为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本 法和一切部门法,均以公平为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法自己的基 本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言 之,民法上的公平,正是通过平等、意思自治等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民 法上通过公平原则的表达来重复宣示法的一般价值。（三）禁止滥用权利原则与民事权利保护原则之存废 关于禁止滥用权利原则的存废,理论上存在两种不同意见 :一种认
15、为,民法对于权利行 使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的 后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定;另一种认为,诚实信用原则与禁止权利 滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域;有人认 为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于 上述特别关系以外的当事人之间的关系;还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系 扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位, 但后来后者却逐渐占 据上风 3。禁止权利滥用的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种 限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨 害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突） ,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的
