建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题

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1、建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题近年来，我国的建筑业发展很快，建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展， 建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也 出现了诸多的问题，笔者依据现行法律、法规的规定，做如下浅薄分析。一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行 政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同一般有两 种情况，一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规 定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定，

2、但法律、 法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效要经过人民法院的认定，如一 般行政法规制定的强制性规定，只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政 责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影 响，主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实 现的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下称司法解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的， 应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建 筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的 建筑施工企业名义的；

3、3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本 条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保 证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承 包人的主体资格做出了严格限制。建筑法第二十六条规定：承包建筑工程的 单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工 程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其 他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或 者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。招标投 标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设

4、项目包括项目的勘 察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进 行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外 国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院 发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须 进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。该法其他条款中同时约定了 中标无效的情形。司法解释第一条以三项列举的五种合同，均属于违反了建 筑法或招标投标法的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）项 的规定，应当认定

5、无效。另外，司法解释第四条规定：承包人非法转包、违 法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与 他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百 三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。注意：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设 工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本 条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了 法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际 履行使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同被确认为无效后，建设工程经验收合格与否

6、的处理原则，司法解释 中已有了明确的规定。司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建 设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应 当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当 赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设 工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑 材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产在 形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材 料，故无法适用

7、无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。建筑法和建筑 工程质量管理条例均规定，未经验收或验收不合格的建筑工程，不得交付使用。 依照司法解释第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后，无效合同和有 效合同在建筑法制定的根本目的上，已没有本质的区别，本条司法解释是为平衡 当事人双方之间的利益关系，便捷、合理的解决纠纷，确定建设工程施工合同无 效，但工程经验收合格的，参照合同约定支付承包人的工程价款。司法解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收 不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发 包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2、修复后的建设工程经竣工验收

8、 不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失， 发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的处理原 则，包含两层意思，一是合同无效，工程验收不合格，工程款项的支付方法；二 是合同无效，工程验收不合格，双方责任的承担。建设工程验收不合格，主要是 建设工程质量不符合国家规定或行业规定的标准，一般包括两种情况，一是建设 工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家规定或行业 规定的质量标准。在这种情况下，发包人仍然可以接受工程，但由于工程是经过 修复才具备使用条件的，故发包人可以要求承包人承担修复费用。

9、二是建设工程 的质量无法通过修复予以弥补，工程丧失使用价值，依照建筑法的规定，承 包人应当对工程的施工质量负责，因此承包人没有请求支付工程款的权利，但实 践中，常出现工程质量缺陷是由于发包人的原因导致的情况，所以按照过错程度， 由过错方承担责任，符合公平原则及合同法规定的按照过错承担无效合同赔 偿责任的原则。二、施工垫资的问题在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关垫资的约定。所谓垫资， 是指承包人在合同签订后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是 利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或全部施工完毕后由发包人在 支付垫付的工程款。垫资建房的性质：垫资建房从表面上看是双方

10、自愿的一种合同方式，它可以 使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的做法及时启动工 程，而实际上是当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中双 方约定就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定，只要它充分反映了 当事人的真实意思，是双方当事人的共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊 重，赋予其应有的法律效力。以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件 时，认为合同中的垫资条款或另行签订的垫资合同的性质为企业法人间的违规拆 借资金行为，因违反金融法规的规定而无效。这种观点的法律依据是1996年原 国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带

11、资 承包的通知，该通知规定禁止建筑施工企业垫资或带资施工。随着时间的推移， 人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对垫资效力在观念上有所转变，开 始认定垫资条款有效，主要是由于我国加入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例， 而垫资是国际建筑市场惯例，并且也符合建筑市场实际情况。对垫资问题的处理包括本金和利息两部分。司法解释第六条规定：当事 人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支 持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分 除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约 定，承包人请求支付利息的，不予支持。本条款

12、原则上认可了垫资合同的效力。 在垫资合同或合同的垫资条款中对垫资本金和利息由明确的约定，双方发生纠纷 后，应当按照合同的约定处理本金和利息的问题。如果仅对本金有约定，对利息 没有约定，承包人请求返还利息的请求不应支持。如果仅有垫资的行为，但合同 中没有关于垫资的约定，发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。三、劳务分包与工程转包司法解释第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分 包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无 效的，不予支持。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程 建设任务的一部分交给第三人完成。总承包人与

13、发包人签订的建设工程施工合同 为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。分包合同是总包合同的 一部分。发包人、总承包人和分包人之间基于他们之间的合同关系，形成了一个 比较复杂的法律关系。首先，对于全部的工程建设任务，总承包人应当对发包人 负责，无论其中的某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况 下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人 完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分 包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就 与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人

14、与总 承包人共同对发包人承担连带责任。依据建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2004年4 月1日起施行）第五条规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工 程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所 承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。（依 据建设部专业承包企业资质等级标准规定）专业分包包括：地基与基础工程、 土石方工程、建筑装饰装修工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等 60种方式的专业工程。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专 业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

15、工程的 劳务作业分包无需经过发包人或总承包人的同意，但依据房屋建筑和市政基础 设施工程施工分包管理办法第九条规定：专业工程分包除在施工总承包合同中 有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须 自行完成所承包的工程，同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人和劳务作 业承包人。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或全部 转让给第三人。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。转 包是建设工程承包合同中常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要 原因。转包和分包的相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。 区别在于：在

16、分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承 包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许的，转包则为 法律所禁止。（建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工 程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分 别转包给他人。）本条规定的劳务分包是将工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包不为 法律所禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完 成，劳务分包的承包人不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包承包人 按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的 发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人和建设单位承担连带责任。四、合同解除权合同的解除具体应遵循如下程序：1、解除权的行使应当符合法律规定的程 序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了合同约定的条件和法律规定的情况下，