法学实证研究方法

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1、法律实证研究方法（一）下主办单位：华东政法大学科研处时间：2010年3月12日下午14: 0016: 00地点：长宁校区交谊楼第三会议室主讲人：白建军 北京大学法学院教授，博士生导师，北京大学实证法务研究所主任、 北京大学刑事法理论研究所副主任、北京大学金融法研究中心副主任、国家法官学 院兼职教授。主持人：高汉华东政法大学科研处副处长记录人：王杨沁如（08级经济法专业研究生）陈世辉（08级法律硕士研究生）高汉：大家下午好，我们讲座马上就要开始了，因为罗老师下午有课，这个讲座由 我来主持。上午听了白老师的讲座，大家都能得到一定的启发，对这个领域也很感 兴趣。白老师的讲座将会继续深入，我相信大家一

2、定能够从白老师的讲座中挖掘出 更多自己感兴趣的东西。下面我们就把时间交给白老师。白建军：上午说到我们已经有了自己的数据库， 刚才我已经把可以用来做体验的145 个诈骗罪的数据提供给大家，有需要的同学可以自行下载，但是这需要SPS歌件包的支持。拿到这些数据和软件之后，结合今天上午讲到的分析单位的概念，研究问 卷的问题等，来研究变量是如何设计的。我们先说说什么是变量，比如性别就是一个变量，在研究劳动法案例的时候，需要 分析原告、被告是否有歧视性待遇，就可以看女工在公司里的待遇是不是平均地、 符合统计规律要求地低于男工。性别变量有两个取值：男和女。性别是定类变量， 取值相互之间是可以平等的，比如男性

3、变量取值为 1,女性变量取值为0,而这里的1”、0”之间是没有大小的，更不能做加减乘除，这种变量叫做定类变量；还有犯 罪类型，将案件分成故意犯罪和过失犯罪，也是一种定类变量；还有公司的种类， 国企或者是民企的分类等，都是届于这个范畴的。收入也是个变量，但是收入是可 以分组的，可以分为0 100或、10015000等，同时收入是一种含信息量很高的 变量，比如收入两块钱就比收入一块钱多， 多一块钱。收入还可以加减，可以排序， 我们管这样的变量叫做定距变量。变量设计过程中有几个基本的规律，首先是要周 延，周延的含义是要让每个样本都有其位置，比如性别的变量，如果有的人既不能 放在男的一类，也不能放在女

4、的一类，那么这种变量设计是有问题的；其次，变量 之间还必须互斥，即每个样本都有且只有其唯一的位置，不能违反互斥原则，比如 收入设计的限值正好是一千元或二千元，没有互斥，就难以分组。有了变量，有了案例，现在就要完成一些最基本的统计分析。最基本的分析工具包 括频次、均值、中值、众值（出现概率最大的一组值，比如老中宵哪拨人出现得最 多，哪拨人的数值就是众值）、方差、范围等等。方差反映的是数据离散的趋势， 比如一个班平均分是85分，另一个班的平均分也是85分，这就表示这两个班的状况 一样吗？不是这样的。如果第一个班大家的分值都围绕在平均值左右，84、86分的 居多，分数距离均值都很近，那么离散的趋势就

5、很小；而另一个班有不及格的，也 有100的，都离平均分比较远，那么这个班的方差就比较大。 还有范围，也就是最大 值和最小值，上下限可以比较宽也可以比较窄。不要小看这样的描述，张五常作为 唯一一个非诺贝尔奖的获得者获邀参加诺贝尔的颁奖礼，他的研究真正用到的一个 分析方法就是方差分析，即研究台湾农民所选择的作物，是比较离散还是比较集中 等情形。因此我们不一定要把多元分析、主成分分析、因子分析等等高级分析方法 全用上，才能出成绩，事实上，就算只用了一个简单的分析方法，但如果能得出有 意义的结论，就是成功，所以要肯做小事才能出大成果。下面我们用SPS廉实现这样的理念，针对145个诈骗罪，进行分析研究，

6、得到我们所 需要的数据和结论。首先我们来做中国的七大区划，即华东、华南、华中、华北、西北、东北、西南， 案件大概是怎么分布在这些地方的，当然这 100多个案件的分析是不起什么作用的， 只是作为一个实例，演示实证分析的方法。第一步是选择 Analysis ,这是一个最重 要的命令，可以说全部的分析手段都在这个下拉菜单里面，下面则是多元的分析， 高级分析，今天我们就讨论最基本的统计描述方法。首先我们在下拉菜单中选择描 述统计，再在描述统计中选择第一个选项，即频次分析(frequencies ),点击后出 现对话框，对话框的左边是现有的已设计好的全部变量，我们找到七大区划。因为 每一个案件在录入时就

7、对该案件所届的区划做了分类，因此这些案件在所届区域上 都有一个周延的、互斥的值。通过点击七大区划分类的选项，就把七大区划选过来 了，一一这其实就是一个通过对话框形式编程的过程，就相当于过去写编程语句， 只是现在用其他方法实现罢了。七大区划选定以后，乂会看到很多节目，比如统计 量这个按钮可以用来计算均值、中值、众值、总值、标准差、最小值、最大值、范 围、方差等等，需要计算什么只要选中就可以了。现在我们只需要知道在每个大区 中诈骗罪是怎么分布的，同时再用图形表示出来，便于做成PPT合学生讲课，或画成 饼图向领导汇报等等。所以在这里可以做一个选择，选择柱状图或是饼图，我选择 饼图，然后乂出来选项，要

8、求选择频次还是白分比，我选择白分比。这些选择完成 之后，点击OK数据和图形很快就出来了。现在我们来看这个表，东北 5个案例，占 到3.4%,华匕46个案例，占31.7%, 31.7%加上3.4湖到累积的白分比是35.1疝等, 每个地区有多少案例，占多少白分比就全出来了。如果认为看数字不直观，喜欢看 图，也没问题，下面就有图。双击这个图，就会出现一个编辑框，可以进行任何美 化，变成分散的饼图，变成三维的图，或是加上数字等要求都可以实现，甚至还可 以给每个表或图起上名字，再复制到 word中，就可以成为论文的一部分，而且这边 都有解释，比如蓝色代表东北，灰色代表华北等等。得到这个结论后，我们想进一

9、 步知道在这一组样本里面，平均诈骗额是多少。我们同样还是用Analysis ,里面也还是选择 频次分析”，然后选择 诈骗金额”变量。选中 诈骗金额”后，可以再从中 选择均值、中值、众值、最小值、最大值、方差、标准差、范围等等都可以，想要 什么数值选上就可以了，最后点击 OK结果就出来了。从这个表里，我们可以看到 145个诈骗罪中，平均诈骗额是124庭万，中间的值是37万，出现最多的数值是1万, 还有范围、最小值和最大值，总之这些数都可以看得出来。我们已经了解了上述简单的数据分析方法，接下来就要看能不能把它引到法学研究 当中，对我们原来的法学思考做一些改变。今天下午我们主要花时间讲一个例子， 从

10、中大家可以看到如何用这种统计分析的方法，来从事我们大家都熟悉的法律现象 的观察。这个例子是我在北大学报上发表的论文，题目是坚硬的理论，弹性的规则一一罪刑法定在中国的实践，罪刑法定大家都熟悉，即法无明文规定不为罪，法无明文 规定不处罚，这是一项非常重要的现代刑法原则，我们的研究也从这里开始。我们有一些经验观察，可以从这种现象中获得我们最初的灵感。比如说刑法中有一 些规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处；传播淫秽书刊，情节严重 的，处；虐待俘虏，情节严重的，处；以暴力威胁手段强买强卖，强迫交 易，情节严重的，处等等，当法条文本成为经验事实摆在我们面前的时候，我 们发现这些法条有一个共性，即成罪条件都

11、必须加上 情节严重的”，这是一种情形C 我们通过观察法条，还发现另一个共性，即有一类法条规定，扰乱冲击或是以其他 方法集会游行示威，造成公共秩序混乱的，处；以暴力或其他方法公然侮辱他 人，或捏造事实，处；以暴力、胁迫以及其他方法抢劫他人财产的，处 非法经营罪的构成要件中也列到了其他非法经营的方法；还有洗钱等等也是一样， 这样的法条我们看多了就发现，这里提到的 其他方法”、其他手段”、其他行为 指的是什么呢？法律并没有明说。更有意思的是，当我们把其他”这种兜底性规定与刚才提到的 情节严重”的规定联系起来就会想到一个问题，即罪刑法定原则要求 犯罪行为定义的明确性，那么这种兜底性条款和纯正情节犯符合

12、罪刑法定原则的明 确性要求吗？这是我们通过观察，再联系起我们以前学到的知识，而提出的问题。于是我们就从第一个问题开始研究。首先我们揭示出这里有一个内在的矛盾，即形 式上罪刑法定原则要求限制法官的擅断，所以必须有一个明确的形式，这种明确的 形式不仅限制司法官员的擅断，而且限制模糊的立法 一一一般人们认为罪刑法定原 则只是限制司法擅断，其实不仅仅是如此，对立法者也是一种限制，否则会导致司 法的不公正。汉高祖刘邦认为秦末法律太复杂， 就删减得只剩下三条，即杀人者死，伤人及盗抵 罪”，其他所有的刑法典都被他废除了。 这三条看起来很活楚，但实际上很多问题都 被他搞混乱了，比如 杀人”、伤人”以及 盗”的

13、定义是什么，其他的种种罪行是被 包含进去还是被排除在外，都不活楚了。因此罪刑法定应该对司法和立法都有明确 的要求，且这两者都统一于对民权的保护。但是我们所看到的法条中的现象，诸如 纯正情节犯和兜底犯，即所谓口袋条款，这些法条使形式性和明确性之间没有办法 调和，形成了一对矛盾，因为在司法实践当中，对于一个具体案件，法官对其定罪 或不定罪都符合形式性要求，但从规范的角度来说，乂都是不明确的。比如一个法 官如果希望把一个案件定罪，那么就可以认定其为其他”或 情节严重”的情形，因此入罪是符合法律明文规定的；反过来如果一个法官不想把它定罪，同样也可以说 这不是 其他”或情节严重”的情形，因为法律并没有明

14、确规定什么是 其他”和情节严重”的情形。总之，法官怎么说都是有法律依据的，而同时乂怎么说都不严密，因 为定罪可以说是法无明文规定，不定罪乂可以说是法有明文规定， 所以都是违法的。 这就是我所说的一对矛盾，一个悖论。我观察到这个现象后，基于这个现象就可以 提出问题一一顺便说一句，真正做实证研究，不是上来就给出数字，画大饼图的， 让人眼花缭乱，事实上读者还不明白为什么要花时间看这些抽象复杂的数字，所以 一定要把想要解决的问题放在适当的位置，并且引起读者的兴趣，这就是鱼钩，是 读者愿意读这篇上万字的论文的理由。那么怎么把刚才的观察和思考表现出来呢， 我们可以总结为到底什么叫做法有明文规定，什么叫法无

15、明文规定呢？法有明文规 定和法无明文规定的标准是什么？法典化是不是就等于成文法主义？其他”或者情节严重”这样的规定是法律的明文规定吗等等不一而足，也就是说要用一种理论 化的方式表述出你的问题。我们认为罪刑法定一方面要求形式性，一方面要求明确性，而把这两个角度组合起 来看，就可以得到四种具体的情形，即有法典规定、无法典规定和明确、含糊的组 合，而这四种情况之一就是我们研究的定位所在。 第一，乂有法典乂是明确的规定， 这是典型的刑法规则，比如说故意杀人的是犯罪，这就说明故意杀猪不是犯罪一一当然这也不一定，在中国的法律中，不仅故意杀人是犯罪，随便故意杀猪也是犯罪， 因为私屠滥宰也是非法经营的一种行为

16、，明确的刑法典是典型的刑法；第二，没有 法典规定，但是有明确的规定的情形，那就是判例，一个判例在判例法国家是有拘 束力的，是可以引用的；第三，既没有法典规定，乂没有明确规定的就是政策，我 们当然不能拿政策来判案；最后一种情形是在法典上有规定，但是规定不明确的， 就是我们今天要讨论的，由纯正情节犯和兜底犯构成的弹性刑法。因此，我们今天 的定位就是弹性刑法。在解决了定位问题之后，还要说明为什么要研究这个问题，也就是说如果不研究这 个问题，司法实践可能会出什么问题。既然在成文法下，只有形式性与明确性统一 才是法有明文规定，既然罪刑法定意味着民权的保护，那么弹性刑法的实际规模到 底有多大，这就进入了实证的研究。通常一般做纯规范学研究的，就到提出刑法必 须明确化就可以了；但进行实证研究就要拐一个弯，还要统计中国刑法435个罪名中 最终有多少不明确的条款，研究这些不明确的条款，对法官滥用自由裁量权，造成 民权危机