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1、.行为无价值与结果无价值的关系周光权【容提要】按照行为无价值二元论的立场，性的本质是违反行为规；同时，侵害法益性也是性判断的根据之一。在造成法益侵害或危险，但没有行为的规违反性时不能确定处分；在违反规但并未造成法益侵害时，被告人也无罪。无论从性论开展史的角度，还是结合刑法立法和司法实务都可以看出，就性判断而言，仅有结果无价值是不够的。如果把仅有法益侵害但没有规违反的行为也评价为不法，势必会扩大处分围。结合侵害犯和危险犯的结果或危险与行为之间的关联性进展分析，就可以发现结果无价值能够融入到行为无价值二元论中，从而取得自己的地位，行为无价值二元论部没有在矛盾。行为无价值论在日本是少数说，但在德国，
2、行为无价值二元论成为通说，行为规违反和法益侵害同时对性加以说明，造成这种差异的原因主要包括国家治理理念的不同，目的行为论对德日刑法学的影响不同，以及德国和日本在工业化和社会进程方面有差异。中国刑法学根本立场的定位注定绕不开国家治理的理念和社会转型态势问题。【关键词】性论行为无价值结果无价值二元论行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的根本立场之争，现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争的理论背景下，研究行为无价值论与结果无价值论的根本问题可以更好地回应社会开展与司法实务的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入开展。本刊组织
3、的此次主题研讨，容涉及行为无价值与结果无价值的关系、结果无价值逻辑的实务透视以及行为无价值与结果无价值理论的哲学根底。一、行为无价值论和结果无价值论的对立点结果无价值论以法益侵害或危险作为评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找评价的对象。结果无价值论的主要特色在于以下两方面。其一，重视结果。其主刑法的目的是保护法益，性的实质是法益侵害或者制造危险。其二，是客观的，判断的对象是事后查明的客观事实。对行为无价值论与结果无价值论的对立，学者们一般进展如下概括。平野龙一教授认为，如果肯定“国民应当遵循一定的价值基准实施行动，而刑法是对违反该价值基准的行为实施处分，因此，刑法的任务是维持社会伦理，便是“
4、行为反价值论。反之，如果以“存在价值基准各异的形形色色的人们为前提，认为刑法有必要保护人们的共同生活所必需的必要根本价值，并且认为“刑法的存在是为了保障价值基准各异的人们的共存，保护作为个人生存根底的生命、身体、自由、财产，则是“结果反价值论。2前田雅英教授强调行为无价值论和结果无价值论的区别在于：前者主保护的对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益；前者认为评价的“静的对象包括主观面，后者限于客观面；前者坚持评价的“动的对象以行为为中心，后者以结果为中心；前者主评价的时点应是行为时，后者限于结果发生时；前者认为刑罚法规发挥的是行为规的机能，后者认为是裁判规的机能。3应该说，平野龙一教授、前田雅
5、英教授对行为无价值论的讨论都是以旧行为无价值论伦理规违反说为素材的。但是，如果将规定位于行为规而非伦理规，对行为无价值就可以有不同的理解：认为犯罪是违反行为规进而侵害法益的行为，因此，要从包含意思在的行为中探求评价的目标，而不能仅仅盯住事后出现的结果。行为无价值论意在强调刑法要以积极的姿态参与社会治理，重视对行为的制止、制裁来突显规的重要性，进而实现一般预防目的。在这个意义上，可以认为行为无价值论与结果无价值论在以下四个方面呈现对立。其一，性的本质是什么？终究是法益侵害还是对行为规、命令规的违反？在行为并没有侵害法益的危险性时，能否仅根据行为的规违反性进展处分？例如，甲驾车正常行驶，致横穿马路
6、的丙重伤，乙甲驾车逃离现场，让其不救助被害人丙，后者最终死亡，因为规对甲并无救人的期待，所以，即便存在丙后来死亡的后果，按照共犯附属性的法理，没有违反行为规的者乙也无罪。其二，主观要素是否对性有影响？在成立犯罪之际，是否应将重点放在行为的成心、动机与目的等主观要素之上。换言之，判断的“静的对象是主观的因素还是客观的因素？或者说，是否应成认主观的要素？例如，按照行为无价值二元论，租赁汽车然后转手卖掉的，必须结合租车行为时的意思，才能确定行为具有诈骗还是侵占的性。其三，判断性的基准点、重点终究在哪里？是行为还是结果“换言之，判断的“动的对象是以行为为中心，还是以结果为中心？其四，性判断的逻辑是什么
7、？是事前的还是事后的判断？判断的顺序是什么，是沿着行为结果的顺序思考问题，还是根据结果进展反向判断“在这一点上，行为无价值论重视行为时，强调从行为到结果的“顺向思维逻辑。例如，在区别成心杀人罪和遗弃罪时，先考虑行为手段、案件发生场所的特殊性，再考虑法益侵害。结果无价值论则选择“逆向思考。4笔者赞成立足于行为规违反说的行为无价值二元论，因此，就行为无价值论和结果无价值论的分歧而言，笔者的根本观点如下。其一，性的本质是行为规的违反。同时，侵害法益也是性判断的根据之一，在没有法益侵害或危险时，不能仅根据行为的规违反性进展处分。其二，应当成认主观的要素。其三，判断性的基准点、重点是行为，在既遂犯、结果
8、加重犯的场合，判断对象以行为为中心同时考虑结果。其四，性判断是事实判断。对行为危险性的判断应从行为出发。对客观的结果归属的判断，应根据结果进展反向判断。二、为什么仅有结果无价值是不够的一从性论的开展史看，仅有结果无价值是不够的在刑法理论史上，先有结果无价值论，后有行为无价值论。行为无价值论的兴起与对客观不法论的反思有关。今天，多数日本学者所坚持的结果无价值论，主要是早期的客观不法论。这种理论的特色是主不法是对行为造成的客观“事态变动进展评价。既然不法是行为对客观事件的干扰，其与个人的意思以及是否可以被归责无关。详言之，按照早期客观不法论的逻辑，其结果表现为如下方面。1刑法规是评价规，的永远是行
9、为而非行为人，因为只有外在的行为才能造成生活秩序的困扰，这种结局和行为人的年龄、精神状态、心理状态缺乏在联系，不法概念在这个意义上与责任能力无关。不法是行为人违反评价规。法规必须在对个人行为的对错进展评价之后，才能引导个人的行为，发挥其决定规的作用。因此，刑法规不可能首先是决定规，其评价规的特质和优先性必须得到充分重视。2不法的评价重点是外在的客观损害事实，而不是行为人实施了侵害法益的行为。因此，行为人的成心、过失与无关，对主观不法要素在性判断阶段完全不应考虑。3不法是行为人基于因果关系实现法益侵害。只要行为和结果之间存在因果联系的，就能够认定行为具有性。成心、过失只是责任要素。针对上述观点，
10、通常的批评意见主要有以下几方面。1对*些犯罪例如取得型侵犯财产罪的不法性，明显需要结合非法占有目的等主观要素来加以说明。因此，结果无价值论早期客观性论所主的是绝对客观的说法，不可能贯彻到底。2早期客观不法论赞成因果关系的条件说，过于机械，且无从区分刑法并不关心的自然现象和刑法所要惩罚的犯罪行为之间的界限，使得洪水将甲冲走，和乙将丙推到江河中淹死在不法评价上一样如果不考虑死亡是由人基于不法意思所引起，则，甲死亡就可以根据上述两种情况，分别解释为“洪水凶猛甲落水被淹死，以及“乙推倒丙丙落水被淹死，不法评价就都是针对被害人被水淹死的物理性、机械性因果历程的“回忆。但是，这样的立场明显和现代刑法学价值
11、评价程度不断提高的现实相悖。5仅仅考虑结果就确定行为，实际上贯彻了法上的“自陷禁区理论versari in re illicita理论。该理论认为，如果行为人的行为不被允许，则必须对一切结果负责。行为人如果实施了不被允许的行为，犹如踏入禁区一般，必须对禁区围所发生的一切结果负责。这个理论一开场被用来决定神职人员是否不合教规，而应否被解职，后来意大利刑法继受了该规定，从而使之成为刑法上归责原则。6纯粹结果无价值论的逻辑和自陷禁区理论具有一致性：只要造成结果，该后果又和行为有因果关联的，就是不法，至于行为是否违反规才造成结果，在所不问。但这明显是不适宜的结论。3完全不考虑行为的无价值，与刑法规定不
12、相一致。“大多数的犯罪，我们既否认其行为方式，也否认此行为所引起的结果，换言之，行为非价与结果非价同时呈现。少局部的犯罪，我们的抑制重点是行为方式本身，即行为非价，例如：抽象危险犯、未遂犯。7不可否认，刑法分则的规定，重点展示了行为无价值的思路，主要表现在其规定了类型化的、可能侵害法益的行为模式来提示人类行为。对于这种类型化的法益侵害行为，在认定犯罪时必须加以审查。任何人类举止必须与刑法分则所规定的类型化行为模式相一致，才是刑罚处分的对象，否则就应该排除行为的无价值。这是构成要件符合性判断的题中之义，也是罪刑法定原则的当然要求。为防止结果无价值论的上述弊端，主观性论正式登场。该说认为，法规发出
13、命令或者制止，对个人行为予以规制。但是，违反规的行为并不都是行为，因为法规只是对能够理解规的人产生效力，对于不能理解规含义的人或者动物，规毫无影响力。这样，个人的责任能力就是的前提。8换言之，只有在个人能够理解规的意义并且能够按照规行事时，其违反规的行为才能够被评价为。不法因此就是“归责意义上的不法。9应该说，主观性论的缺陷是显而易见的：一方面，不法判断是一种立足于客观事实以及法规的判断，其必须是本于客观标准的价值判断，而不能是纯个人标准的判断；另一方面，和责任必须明确分开，而主观性论使得行为无价值论与人格责任论之间的关系纠缠不清。10面对主观不法论的缺陷，Welzel立足于目的行为论，倡导“
14、人的不法论Personal Unrechtsauffassung，即对无责任能力者的行为可以进展性判断，使性和责任的区分得以实现。但是，对于动物、自然灾害所造成的损害，则不能像客观性论那样作性评价。Welzel明确提出，对不法的判断，必须从人愿意支配、能够支配世界的意思出发。这样，成心就从责任判断阶段提前到性判断中行为人侵害法益的目的意志对于性有决定性影响。行为无价值论就需要讨论两个层面的问题：客观上有逾越规界限的行为；主观上在行为时具有成心。11Welzel理论的出发点是为了区别自然现象所引起的法益损害事实和刑法所关注的犯罪行为之间的界限。为此，他特别对早期客观性论的因果关系理论加以批评：对
15、于*一行为在刑法上是否有意义，不应该仅仅从物理性、机械性因果历程的角度考虑，而要看人是否能够基于其意思支配外在世界。如果能够实现这种支配，刑法就需要对这种行为给予否认性价值评价。例如，洪水会淹死人，一个人将另外一个人推到大海中，也会淹死人。但是，刑法所要关心的，不是人落水，然后引起一系列生理反映例如，呼吸停顿、心脏停顿跳动，然后发生死亡后果，而是要关心一个人想要杀害他人，并基于其意思引起死亡后果的事实。如果不是行为人有杀害意思，并将这种意思现实化、具体化，他人的死亡就不会发生。因此，在进展不法评价时，就不能不考虑行为人基于其意思支配外在客观事实的因素。换言之，只有当行为人基于自身的意思实施特定
16、行为时，法益损害才能归责于行为人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度，而在于引起后果的原因：不法行为与人的意思及支配有关，不法评价不能脱离主观要素；自然力所引起的损害不是人为事件，不需要进展不法评价。也正是在这个意义上，我们需要特别重视行为概念，将其从自然意义上的身体动作中解放出来，赋予其特定的不法涵。 Welzel认为，不法同时具备行为无价值和结果无价值，但二者之间不是并列关系，行为无价值判断具有绝对优先的地位，结果无价值判断依附于行为无价值，其重要性不能与行为无价值论相提并论。换言之，只有行为人实施应该受到否认性评价的行为，后续的法益损害才能归咎于行为人，也才有必要再讨论结果无价值。在所有的犯罪中，都存在行为无价值；但是，仅仅在局部犯罪中需要特别讨论法益问题。Welzel的行为无价值概念，是事实评价和价值
