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1、南开大学22春民法总论综合作业一答案参考1. 下列属于民事法律关系客体的是( )A.自然人B.物C.智力成果D.行为参考答案：BCD2. 简述附带民事诉讼的成立条件。(中南财大2010年研)简述附带民事诉讼的成立条件。(中南财大2010年研)正确答案：(1)附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的是在追究行为人的刑事责任的同时附带追究行为人的损害赔偿责任。因此附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提。如果刑事诉讼不成立附带民事诉讼就失去了存在的基础。rn(2)原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力rn附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼的原告具体有
2、以下几种情况：因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的在刑事诉讼过程中都有权提起附带民事诉讼这是附带民事诉讼中最常见的原告人。被犯罪分子侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时他们的法定代理人或监护rn人可以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人只不过其作为原告的诉讼权rn利和义务由其法定代理人或者监护人行使。当被害人死亡时根据最高法解释第84条的规定其近亲属可以提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的人民检察院在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。rn(3)附带民事诉讼必须有明确
3、的被告和具体的诉讼请求rn附带民事诉讼的被告一般是刑事诉讼的被告人但在某些特殊情况下应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人却不是承担刑事责任的被告人。根据最高法解释第86条的规定主要是指以下几种情形：未成年人刑事被告人的监护人。未被追究刑事责任的其他共同致害人。这种情形主要是指数人共同犯罪案件中有的被告人被追究刑事责任而交付人民法院审判有的被公安机关作出劳动教养处理或行政拘留处分有的被人民检察院作出不起诉决定在这些情况下被作出其他处理的同案人都可以作为附带民事诉讼的被告人。因为数人共同造成他人物质损失的行为是一个不可分开的整体行为造成物质损失结果的原因是共同的加害行为各加害人都应对物质损失共同承
4、担民事赔偿责任。已被执行死刑的罪犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的单位应作广义的理解既可以是法人组织也可以是非法人单位。原告人提起附带民事诉讼不仅要求有明确的被告还必须有具体的诉讼请求即提出应当赔偿的具体数额同时对加害事实造成的物质损失要有事实根据并应承担举证责任。rn(4)附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。这一诉因包括两个相互联系的内容：被害人所遭受的损失是物质性的。被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。(1)附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前
5、提条件附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的,是在追究行为人的刑事责任的同时,附带追究行为人的损害赔偿责任。因此,附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提。如果刑事诉讼不成立,附带民事诉讼就失去了存在的基础。(2)原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼的原告具体有以下几种情况：因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,都有权提起附带民事诉讼,这是附带民事诉讼中最常见的原告人。被犯罪分子侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时,他们的法定代理
6、人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人,只不过其作为原告的诉讼权利和义务由其法定代理人或者监护人行使。当被害人死亡时,根据最高法解释第84条的规定,其近亲属可以提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉时,可以提起附带民事诉讼。(3)附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的诉讼请求附带民事诉讼的被告,一般是刑事诉讼的被告人,但在某些特殊情况下,应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人,却不是承担刑事责任的被告人。根据最高法解释第86条的规定,主要是指以下几种情形：未成年人刑事被告人的监护人。未被追究刑事责任的其他共同致害人。这种情形主要是指数人共
7、同犯罪案件中,有的被告人被追究刑事责任而交付人民法院审判,有的被公安机关作出劳动教养处理或行政拘留处分,有的被人民检察院作出不起诉决定,在这些情况下,被作出其他处理的同案人都可以作为附带民事诉讼的被告人。因为数人共同造成他人物质损失的行为是一个不可分开的整体行为,造成物质损失结果的原因是共同的加害行为,各加害人都应对物质损失共同承担民事赔偿责任。已被执行死刑的罪犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的单位应作广义的理解,既可以是法人组织,也可以是非法人单位。原告人提起附带民事诉讼,不仅要求有明确的
8、被告,还必须有具体的诉讼请求,即提出应当赔偿的具体数额,同时对加害事实造成的物质损失,要有事实根据,并应承担举证责任。(4)附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。这一诉因,包括两个相互联系的内容：被害人所遭受的损失是物质性的。被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。3. 丧偶儿媳对公婆或丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。( )A.错误B.正确参考答案：B4. 民事法律行为，是指民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。( )A.错误B.正确参考答案：B5. 论述民事权利的证券化。论述民事权利的证券化。正确答案：在
9、历史上民事主体主要关心的是各种有形财产对有形财产的占有、使用、收益和处分就成为最完整的民事权利形态传统民商法也主要是按照有形财产的属性来构造民事财产权制度的。随着金融创新的不断发展财产形态日趋多样化摆脱了有形财产形态的各种权益性财产逐渐成为社会生活中重要的财产形态民事权利观念亦随之发生重大改变。在现代社会以各种书证形式来表彰民事权利的情况极其普遍人们开始对“无形财产”给予高度的关注。时至今日随着科学技术尤其是计算机和互联网技术的快速发展民事权利甚至采取了电子化的表达方式这无疑为当今的民商事法律注入了更多新意。民商法规范源于社会实践必须回应普遍存在的权利变革现象并以适当方式表彰各种新型财产关系。
10、法律源于生活但又异于生活法律规范不是对经济生活关系常态的简单复制其必须借助专门术语来诠释变化着的社会关系借助特殊的法技术手段来推动市场经济的发展。民事权利证券化就是通过某种交易形式实现民事权利与证券形式相互结合的过程简单地说即将民事财产权利以证券形态加以体现的过程。证券化以特定民事权利存在为前提这种民事权利可称为“基础权利”；证券化有赖于稳定的证券化立法及规则并采取符合法定规则的证券形式；证券化必须通过一系列交易行为而最终实现即民事权利主体必须出让基础权利并借此换取证券权利。可见传统民事权利在现代社会中存在局限性而现代市场经济的发展又提出了民事权利证券化的要求。rn (1)传统民事权利的局限性
11、rn第一传统民事权利具体而缺少抽象性和统一性。传统民事规范建立了多种民事权利的具体形式但始终未能建立民事权利的统一范畴。在商品社会早期民事权利是以非常具体的方式加以表现的人们习惯于按照是否拥有及拥有土地的多少来衡量财富在有些国家和地区人们甚至以拥有瓦罐或其他替代物的多少来衡量财富的多寡。无论是在罗马法还是近代大陆法系的民法典中立法者始终关注的都是有形物的法律地位以及财产所有权在民法上的地位。我们清晰地发现罗马法和近代大陆法系的财产权制度中都包括债法但以确定财产归属并借以定分止争为核心的财产所有权制度是这一法律的主要内容各种有形物是财产所有权主要客体的观念依然影响至深这促使立法者花费巨大篇幅去规
12、定财产所有权及相关的财产制度。在这种体制下民事权利是具体的而非抽象的更非统一的。rn第二传统民事权利体系比较简单。传统的民事权利以支配权为核心而展开支配权是以民事主体对物的直接支配为内容的民事权利主要是指财产所有权其依然是以有形物作为权利客体。在古代及近代民法中也存在各种债权债务关系但其表现形式相当简单。一方面人们以有形物为基础编织着几乎所有的债权债务关系无论买卖、租赁、借用、保管或委托都以有形物为主要载体；另一方面债权债务关系体现出鲜明的相对性特征债的关系为特定之债权人与债务人之间的请求权关系债权人仅得向特定债务人主张权利债务人也只能向特定债权人履行债务。rn第三传统民事权利具有个别性或非标
13、准化特征。传统民事法律以调整非标准化的民事权利为模拟对象这就使其所设定和调整的民事权利是个别的、独立的。比如民事权利主要建立在有形物的基础上各有形物在质量、规格、性质等方面表现出明显差异这进一步使得各个民事权利之间差异性很大。在此情况下凡旨在发生民事权利变动的协议须依当事人之间逐一协商才能完成大大降低了交易的效率。rn第四传统民事权利缺乏必要的流通性。财产流通性的强弱与商品交易的广度和深度密切相关。在相对落后的市场经济条件下财产及权利的流动性极端弱化人们满足于对物品的实际占有而非法律占有人们关心对实物的控制而不是对权利的控制。在这种观念的支配下财产交易往往通过非公开市场借助于协商方式完成权利人
14、更重视交易相对人的身份交易各方对身份产生误会或许会导致交易行为的瑕疵和无效。rn(2)现代社会对民事权利证券化的要求rn由于传统民事权利难以适应现代交易高速、快捷的客观需要必须建立统一的、可脱离有形物的民事权利观念。民事权利是关于当事人行为范围的质的描述。权利作为理性法的重要概念固然有权利表现形式的问题但表现形式是次要的。在现代社会中享有权利的形式和享有权利的实质具有同样的重要性。把权利表现在证券上使权利与证券相结合这是现代民事权利的重要特征。首先民事权利证券化使得民事权利获得具体的、实物的表现形式。权利是抽象的不易表现于外部具有识别上的困难。而将权利用证券的形式予以表彰有助于对抽象权利的识别
15、。其次民事权利证券化使得面向社会公众筹集大量的资金得以迅速实现。按照传统的债法理论向社会公众大量筹集资金就要建立多个债的关系其明显缺陷在于无法在统一条件下迅速地实现大规模的筹资活动。而权利的证券化使得这一过程简单化、迅捷化。再次民事权利证券化使得财产转让活动简易化。按照传统的民法理论债权转让和债务让与必须建立在双方当事人协商一致的基础上即使债权转让无须获得债务人同意债务转移也必须以债权人同意为前提。在这种情况下无疑会降低交易速度加大交易成本。相反权利证券化的积极作用在于转让无须获得对方当事人的许可权利人出示证券即可进行转让。rn(3)民事权利证券化的基本要求在现代社会证券权利作为民事权利的特殊
16、表现形式已经逐渐远离对有形物的直接支配代之以对物质性权利的最终控制和支配；人们已不满足于对财富物质形态的占有、使用、收益和处分而更重视对财富的终极支配和控制。终极管理直接指向的对象往往是证券发行人的内部事务而不是具体形式的财富这使得证券权利展现出价值权的性质。为了实现民事权利的证券化应创造以下基本条件：rn第一拓展民事权利的流通性。传统民事权利的转让始终面临许多障碍。作为民事权利组成部分的人身权利因与身份和名誉密切相连属不可替代的权利所以不存在民事权利整体转让的概念。但民事财产权利不涉及人格及身份其转让在性质上并无不可。然而在经济相对落后的条件下替代性财产相对匮乏某项财产所具有的特定物质属性使其具有唯一性和不可替代性。而商品经济的本质在于通过财产的交易产生价值增加财富。因此根据财产及财产权利的特点和市场经济发展的
