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1、河南文丰律师事务所合同起草与审查法务规程第一节 总论一、合同起草与审查的法务本质1、不是文字工作，而更是法务工作。2、是权利、义务、责任的分配，而且是相对倾斜一方的分配。3、是风险的提前预估和事先控制。4、是商业交易的法律翻译。“翻译”标志着从属性。说明目的在于满足和促成当事人的商业交易，从属于委托人的商业目的。律师在着手起草或审查合同之前，应通过合适的形式或直接参与谈判，明白委托人交易的商业目的，包括动机。明确合同目的，才能确定合同的性质及合同的准确名称；明确合同的目的，才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任；明确合同的目的，律师才能确保审查起草的合同有价值而不成为废纸，不做无用功。5、
2、是商业交易的法律设计。设计标志着主动性，具备规划能力，要从法律的角度为商业交易寻求路径和通道，合法地实现当事人的商业目的。6、要坚持而不固执。这是律师的地位决定的，也是法务工作的从属性决定的，风险的最终承担者是委托人而不是律师，律师要到位而不越位，要建议而不决策，要坚持而不固执。坚持的含义意味着在普通提示后要有特别的提示，意味着“不说”是失职是缺位，“说到”是到位，“做到”是越位。二、合同起草与审查的法务原则1、要注意相对公平，避免单方权利义务。2、应强调合同的可操作性。实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义
3、务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。3、除非特别需要，要保证合同的合法性。4、除非特别需要，要保证合同的有效性5、要注意合同结构的合理性，讲究布局。合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、 、 、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适
4、用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议（常见的取代条款）、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。实践中，严格按上述顺序排列的合同并不多见，对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知，大部分合同均未叙述。合同内容繁多，并无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重，追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补，从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义，避免
5、漏项。6、要注意合同体例的科学性。合同体例是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要；有的合同采取先有“章”，后有“条”，“条”下面是“款”，“款”下面是“项”，有的合同只有“条”、“款”、“项”，有的合同干脆就按“一、二、三 ”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，无需千篇一律。7、文字要精准，用语要严谨，标点要考究。第二节 合同的起草一、合同起草流程1、收集业务素材，掌握交易目的和交易要点。着手起草之前，在委托人提交相关材料的同时或之后，应通过
6、 、电子邮件，面谈或参与谈判的形式，摸清当事人拟签合同的动机和目的。实践中，意思传达往往过于局限或合同起草原材料十分有限，合同起草人或审核人掌握的信息的缺乏和偏差导致合同设计的偏差。列出合同交易的要点，即合同的清单、目录或概述，弄清合同有哪些重点、难点。要尽可能预见到许多可能发生的各种情况，要能清楚地描述发生这些情况的应对解决办法，要专门查询了解专业情况，必要的情况向有关专业人士或部门咨询。2、法律规范的必要准备，以及类似案例。除了平时的法律积淀外，一定要临时查找有无针对此类交易的最新法律规范，甚至是规范性文件，尤其可能涉及行政审批、备案的业务，避免实际操作的不可行。类似案例的高度参考性：业务
7、案例，诉讼案例。3、确定有利的合同名称：有名合同、无名合同、混合合同。4、确定合同主体：（1）落实本次交易的形式主体（2）落实主体的数量（3）落实各主体之间的法律关系和商业关系（4）设计各主体之间的法律结构和承接关系（5）是否需要设计落地的项目主体5、参照先例文本。（1）平时多收集，不临时搜索；（2）参照参考，不要依赖；（3）临时搜索要限时，20分钟以内。6、确定有利的法律路径：根据素材通向商业目的，搭建二者之间的法律桥梁，沟通确认是否满足当事人的目的和需求，并综合考量业务、税务、法务各因素。股权转让中交易路径的设计：资本公积的运用，增资减资的路径，以股换股的路径，个人股转化为法人股的前置路径
8、。7、确定有利的合同布局：逐步细化目录方法。（1）纵向架构：业务交易流程。（2）横向架构：主要的合同结构模块（当事各方、鉴于引言条款、定义条款、陈述与保证、权利义务、终止与解除、保密条款、违约责任、争议解决、通知与送达、特别条款、其他条款、签署条款、合同附件）。（3）个性化的业务节点、风险节点补充。8、确定有利的合同体例：繁简安排、章节安排、条款项安排。9、填充合同条款：法语法言、结构清晰、表达简练、字斟句酌、标点准确。使用短句，要精练、清晰、直接而准确，不要自己造词。10、个案的特殊条款设计。（1）签署条款：签署生效的例外。（2）对方违约责任条款的可操作性。（3）特殊的生效要求：个别特殊法关
9、于特别合同的生效要求。11、检查核对。起草一遍、审查一遍。起草合同包含着合同的审查过程，并且多了核对环节。（1）要核对合同与业务目的的相符性。（2）要核对合同与业务素材的一致性。三、合同起草常见问题1、角色错位：谁听谁的。2、违反有利性：不是法官，相对公平，但也要避免霸王合同，考虑合同对方的可承受性。3、风险节点控制不足。4、替代方案准备不足。5、范本使用问题：使用范本一定要加以完善和改造，毕竟它不一定适合本次交易的委托人，更不一定与本次交易中委托人的交易地位相符，可能会弄反了权利义务。6、照搬常用条款：（1）是否适合本次交易的具体内容（2）是否适合本次交易的具体主体地位7、简称混乱。8、颠倒
10、主体。9、沟通反馈不到位。后续跟进能力：后盖章原则，多页骑缝章原则，签署资格、生效条件具备、特别情形的见证签字等。10、形式错误：合同不完整、段落错乱、文字错误。第三节 合同的审查一、合同审查要点：1、获得文本后的沟通：掌握业务目的，把握业务背景。2、逐条阅读，字斟句酌、标点关注，切忌习惯性浏览。3、两遍审查原则：第一遍是被动性审查；第二遍是主导性审查。4、合同条款的无歧义、商务条款的建议性、法务条款的主导性。5、彰显与隐蔽策略、强化与淡化技术、妥协与保留的余地：退一步是为了进一步。6、重大合同的会同审查：业务、财务或其他（工程、预算）。7、繁杂合同的静心审查：无负担阅读，思路性概括、法律性审
11、查。8、审查后的确认及反馈。9、起草合同是从简单到复杂，审查合同是从复杂到简单再到复杂。二、合同审查的流程（一）名称审查：合同名称的引导功能、补充解释功能。（二）主体审查：和谁在签约、和谁在交易、签约主体与交易主体的衔接承转，是否存在个案的落地公司、主体风险的防范。本方的交易地位。（三）布局架构审查：合理性，完整性，无遗漏；横向架构的审查，纵向架构的审查。（四）交易流程审查：业务流程的归纳梳理、业务节点的合理准确划分，条款法律化翻译的。（五）交易风险审查：目的：风险与控制；思路：成事思维、替代性方案导向；要点：节点风险分析、节点上的权、义、责配置；节点控制手段；法律条文风险、（但书条款、约定优
12、先性、约定无效性）同类交易风险、诉讼先例风险。（六）权利义务分配审查：权利义务的对等性、对应性（权利的义务保障对应）、双方义务的时序安排；本方权利的完整性、对方义务的完整性；责任限制条款、免责条款的合法性、合理性、有效性。（七）违约责任审查：一般的违约责任与特殊的违约责任补充、协调，违约责任条款与合同普通条款责任的对接；违约行为的界定，违约责任的量化。（八）常用条款审查在两个层面审查：1、普通意义上的常用条款任何不同种类不同名称的合同，都会具有一般性的常用条款，如鉴于条款、通知条款、一般性违约条款、签署条款、生效条款等。2、特别意义上的常用条款不同的交易事项，通常都有着一般性的常用条款，根据不
13、同性质的合同，在关注个案性条款后，可以审查是否具备常用条款，或者常用条款是否能够补充个别性条款，如工程合同的结算、竣工、验收、交工、备案、保修等，都是常用条款。（九）条款精准性审查：各条款是否准确，文字是否有歧义，是否符合业务、法律、财务、技术等方面的要求。（十）冲突审查1、目的冲突审查：商业目的与法务目的2、文书冲突审查：先后文书之间。3、结构冲突审查：组成文书的各部分内容之间以及与附属文件之间。4、条款冲突审查：组成文书的各条款之间是否存在矛盾和冲突。（十一）完整性审查：先期文件，合同条款，合同附件，其他。（十二）参照文本的对照审查：参照文本的补漏查缺、（十三）个案要素审查。个案交易的特殊性、特别要素审查、格式条款、格式文本等。
