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1、优先受偿权的性质一、对不动产留置权的质疑本文不同意留置权说的观点： 首先，根据担保法第82条的规定，留置权以标的物的占有 为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留 置权就归于消灭。可是事实上，从合同法第286条规定的 情况看，承包人在交付工程后，仍然享有该优先受偿权，即承 包人的建设工程价款优先受偿权不以占有为成立要件，从这一 点看建设工程价款优先受偿权显然不同于留置权。其次，根据 传统物权法理论，留置权仅适用于动产，我国法上对留置权也 进行了同样的限定，而建设工程价款优先受偿权的标的物是不 动产，与留置权的对象不符。尽管日本承认不动产留置权，但是要求以债权人对标的物 的占有为成
2、立要件和存续要件，其不动产留置权因债权人丧失 对标的物的占有而归于消灭；不仅如此，其不动产留置权的效 力仅限于留置，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先 权来实现。这显然与建设工程价款优先受偿权的内容不符。另 外，担保法第82条、第84条规定的留置权适用范围以保管 合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限，建设工程合 同作为独立的有名合同并不在此列。总之，因留置权说与现行 的法律规定及民法理论不符，目前在理论界和司法界均有比较 一致的反对意见，本文也持同样的观点。二、优先权与法定抵押权之间存在相似性相对于对前述的留置权说一致的反对意见，建设工程价款 优先受偿权究竟是法定抵押权还是不动产特
3、别优先权，我国学 者间的观点缺乏共识，支持法定抵押权说和支持不动产优先权 说的学者都很多，并且都能言之成理。究其原因，大概是因为特别优先权与法定抵押权，均是根 据法律的直接规定，对于依特殊情事成立的债权，于债务人特 定财产上，能够排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者极 为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产 作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合，因而，对 不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上 成立的担保权，法国和日本规定为不动产优先权，瑞士和我国 台湾地区则规定为法定抵押权。不仅如此，出于不动产上的优 先权具有担保物权的性质，不以占有标的物为要件等与
4、抵押权 所有的相似性，日本民法典第341条规定先取特权制度未明 确规定的内容，可适用抵押权的有关规定。从这一角度看，如 果仅就承包人因建设工程施工享有的债权的保护上，可以认为 法定抵押权与优先权两者没有本质的区别。甚至有学者主张法 定抵押权即优先权中的不动产特别优先权，但优先权与法定抵 押权是完全不同的两个制度，如果我们跳出建设工程优先受偿 权这一单一权利的圈子，放眼整个物权体系以及我国现有的担 保制度，能够很容易地发现：优先权制度与法定抵押权制度是 两种存在差异的制度：首先在适用范围上，特别优先权要远远 大于法定抵押权，根据大多数国家的立法例，特别优先权包括 动产优先权和不动产优先权，其中又
5、有很多种类的优先权，而 法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于 不动产，而且仅与不动产优先权中的某种种类相重合；其次在 效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般 抵押权（法定抵押权仅能与一般抵押权发生竟合）的受偿次序 而言，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿；而法 定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定 其受偿次序。所以即使在不动产特别优先权上有所重合，也不 能因此将两者混淆。三、将建设工程价款优先受偿权定性应为优先权尽管存在上述的类似性，但本文认为将建设工程价款优先 受偿权解释为不动产优先权更为合适。建设工程价款优先受偿 权作为在不动产之
6、上设定的具有担保性质的权利，或许正好存 在于上述不动产特别优先权与法定抵押权重合的夹缝中，但笔 者以为从我国现行法以及相关司法解释出发，将建筑工程价款 优先受偿权解释为不动产优先权说更为合适。一方面，若将建设工程价款优先受偿权解释为法定抵押权 则会产生与现行担保物权制度不协调的问题、抵押权“时序先 后决定次序先后”的一般原则与现有的司法解释相冲突的问 题、与抵押权不移转标的物占有的基本特征不符的问题。另一方面，笔者认为选择优先权还有以下理由：（l）优先 权体现国家追求社会公平的目的。民事法律中遵循债权平等主 义是通例，不应当产生优先权的概念，然而国家往往出于保护 弱势群体的社会政策的需要和追求
7、实质公平理念等考虑，认为 对于某种基于特殊原因而取得的债权有给予优先受偿的必要， 而采取破除债权平等原则的手段，直接赋予特种债权优先于其 他债权乃至抵押权而受清偿的效力。合同法第286条的出台 正是基于上述原因，针对实践中严重拖欠建设工程款的问题， 为了保障承包人的债权实现而设立，同时在批复中规定其 优先于抵押权，也能够更好地满足其立法目的。（2）优先权制 度具有法定抵押权无法比拟的优越性。就我国现有的担保制度 而言，有关法定担保物权的范围过于狭窄、效力参差不齐，使 得许多特殊债权人的利益得不到充分的保护。例如有关企业职 工工资的优先受偿权问题，只在企业破产法、民事诉讼 法中以清偿顺序的规定加以保护，仅具有抵抗一般债权、破 产人欠缴的部分保险费用和税款的效力而不能对抗抵押权，使 得无法实现其保护弱者、维持社会正义的立法目的。而优先权 通过破除债权平等性，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而 受清偿的权利，以保护这些具有特殊需求的债权人，是一项极 具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，其调整范围之 广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度所 能及。（作者单位：北京艾德思奇科技有限公司）
