《论国际刑法中的上级责任标准》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论国际刑法中的上级责任标准（18页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论国际刑法中的上级责任标准 关键词: 上级责任；指挥官责任；国际刑法；不作为内容提要: 在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任标准衍生出的一项主要标准，是军事指挥官和其它上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应负担的一个刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任标准对指挥官和其它上级人员给予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任负担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判含有主要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和标准逐步形成，并充足确立在国际习惯法和关键的国际性法律文件中。一、上级责任标准的内涵在国际审判活动中，上级责任（Superior Res
2、ponsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（Command Responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形关键有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，公布命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应负担直接的个人刑事责任，这已经为世界关键国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引发指挥官负担的责任。这详细表现为：指挥者不阻止详细的违法行为、没有采取方法去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官
3、责任属于“指挥官不作为（command s failure)”而负担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就含有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，不然就组成了负担刑事责任的基础。综观指挥官责任的发展历史，尤其在第二次世界大战以后，很多法庭判决和法律著作全部将指挥官责任聚焦在第二种情形，即假如指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取方法给予阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为负担刑事责任1。由此可见，上级责任标准有广义和狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式
4、。指挥官责任的观念源自于我国军事法，并逐步演变为国际刑事责任的基础2。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙陆战法规和通例条约隐约地要求了指挥官责任，其第1条要求：交战的一方必需具有由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和通例等条件，才能取得战争法规的保护。1949年日内瓦条约也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。二、上级责任标准在国际刑法中确实立伴伴随当代国际刑法的发展，国际习惯法和关键的国际法律文件逐步确定了上级责任标准。在第一次世界大战结束后的凡尔赛条约中，并没有明确地要求指挥官责任，但其第227条和第228条有关审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其它战争罪犯的内容，实
5、质上确立了追究关键指挥者的个人刑事责任之标准。在第二次世界大战以后，为了确定和追究全部战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐步经过指挥链而指向公布命令的上级，最终在军事系统达成顶峰的国家元首。在这个方面，纽伦堡宪章遵照了凡尔赛条约第227条的基础原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责标准1。由此可见，在法律要求和逻辑关系上，指挥官责任和官方身份不免责标准是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管纽伦堡宪章没有明确要求指挥官责任，官方身份不免责标准确实立在一定程度上也能够满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任标准在很多案件中也得以
6、大量适用。经过发展，制订于1977年的日内瓦条约第一附加议定书填补了前期国际战争规范的不足，其相关条款明确要求了“指挥官的职责”，为指挥官设置了预防或阻止任何违反日内瓦各条约或议定书的行为之主动义务，比如：军事指挥官应预防、在必须时应阻止和向主管当局汇报其所指挥的军队和控制的其它人员实施违反各条约或议定书的行为；确保其指挥下的军队组员了解其依据各条约或议定书应负的义务；当意识到下属马上或已经实施违法行为，就应采取必须方法给予阻止，并应在适宜情形下对违法者采取纪律或刑事行动。假如下属实施了破坏日内瓦各条约或议定书的行为，而上级知道，或依据拥有的相关信息使其在当初情况下本应能够断定其下属正在实施或
7、马上实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的方法给予预防或阻止，下属破坏各条约或议定书的事实则不能免去上级的刑事责任或纪律责任1。1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在前南斯拉夫国际刑事法庭规约（简称为前南国际法庭规约）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确要求了上级责任标准：假如一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而她的上级知道或有理由知道部下马上或已经实施犯罪，却没有采取合理的必须方法给予阻止或处罚犯罪者，则不能免去该上级的刑事责任。对于该要求，联合国秘书长在秘书长汇报中给予说明，认为：“基于现行规约的内容，假如一位上级公布实施犯罪的违法命令，她就应该负担个人
8、刑事责任；假如她未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应负担个人刑事责任；假如上级知道或有理由知道下属马上或已经实施犯罪，却不能采取必须和合理的方法来预防、阻止这些罪行的实施，或对犯罪者进行处罚，她就具有了犯罪疏忽，应负担刑事责任。”2卢旺达国际刑事法庭规约第6条第3款有关上级责任标准的要求，完全沿袭了前南国际法庭规约的术语。由此可见，和日内瓦条约第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任给予概括性的要求，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。在国际刑事法院规约的制订过程中，为了突出上级责任标准在国际刑法通常标准中的主要性，大多数代表团全部主张用单独的条款专门要求该标准，不再将其作为“个人刑
9、事责任”的隶属内容。然而，有关上级责任标准的确定，首先包括到的主要问题就是该标准的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包含任何上级对其下属的行为。另外，在详细草拟上级责任的内容时，还面临着怎样界定其性质的问题，即：指挥官责任是参加和同谋之外的另一个形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免去责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，因为各代表团的认识不一致，在1996年“设置国际刑事法院问题筹备委员会”的汇报中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“指挥官上级对其所指挥部队下属的行为的责任”，在详细内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行
10、所负的其它形式的责任之外，指挥官上级还要负刑事责任；不能免去责任；应被视为实施犯（perpetrator)。”3经过讨论，尽管大多数代表团赞成对全部的上级人员适用指挥责任标准，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的国际刑事法院规约（草案）第25条中，仍然沿用了1996年筹备委员会的有关指挥官或上级的备选式标题4。有关上级责任的性质，即使上述草案删去了将指挥官视为实施犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参加和同谋之外的另一个刑事责任，抑或是指挥官不能免去对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会给予磋商处理。在罗马外交大会上，和会代表团对上级责任标准草案谈判的最大
11、争议点集中在该标准的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团有关对全部上级人员均应适用指挥责任标准的主张。同时，将该标准的性质确定为是参加和同谋之外的另一个形式的刑事责任，也吸纳了很多国家有关应区分要求军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不一样情况之提议。据此，国际刑事法院规约（简称为罗马规约）第28条以“指挥官和其它上级的责任（Responsibility of Commanders and Other Superiors) ”为标题，具体要求了上级责任标准，其中该条第1款要求了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款要求军事指挥官以外的其它上级人员所负担的上
12、级责任5。从以上国际刑法确立上级责任标准的历程可见，在上级责任标准存有广义和狭义了解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应负担共犯或直接个人的刑事责任，所以，罗马规约在第28条要求上级责任标准时，采取的是狭义的上级责任之范围，将上级人员负担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参与了下级的犯罪行为，其负担刑事责任的法律依据不但包括到罗马规约第28条有关上级责任的要求，还会和罗马规约第25条第2款和第3款所要求的伙同她人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。能够说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产
13、生在特定的参与模式之间划分界限的困难问题3。为了处理这一问题，罗马规约第28条在专门要求上级责任标准时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却要求：“除依据本规约要求须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其它理由以外”。这里的“其它理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所要求的直接参与犯罪的情形。从尤其法优于通常法的原理出发，当上级人员参与下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参与犯罪而负担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而负担刑事责任的类型。三、上级责任的成立条件依据国际审判实践的积累和相关国际法律文件的要求，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在依据上级责任标准认定其负担不作为形式的刑
14、事责任时，必需具有以下三个条件：（一）先决条件：上下级关系的存在从通常意义上讲，上级和下属关系（the superior and subordinate relationship）在指挥官责任概念的关键地位4，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其关键要素是上级对下级人员处于有效控制的地位5。以表现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级和非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或在实际上能够向军队公布命令的人员，通常是指在军队中含有命令权威的军事指挥官（military commander)，也包含以军事指挥官身份有效行事的人员(person effective
15、ly acting as a military commander)，比如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织责任人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或实际上有效管辖和控制其下级行动的人员，比如国家的政治领导人、文职高级官员、企业责任人等。在指挥官责任概念形成和利用的前期，有关适用上级责任的案件大多数包括为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为负担刑事责任。比如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负
16、责指挥日本军队6。在罗马规约中，对上级责任标准的适用主体采取广义和有区分的上级人员范围：第28条第1款要求的是军职上级，第2款则要求文职上级。从成立上下级关系的必须条件考察，怎样认定上下级关系的成立直接关系到上级责任标准在实践中的详细适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多个判定标准。比如，在1977年日内瓦条约第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其它人员。前南国际法庭规约和卢旺达国际刑事法庭规约均概括性地要求了上级责任，没有要求上下级关系确实立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。比如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必需含有实际有效的控制能力，即能
