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1、试论BOT的关键法律问题 内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一个新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方法。本文了简述BOT的内涵界定和法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方法中的关键法律问题进行分析，并在最终简明提及了BOT投资方法的优势。关键词：BOT BOT特许协议 经济协议一、导论在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是中国首例民营经济以BOT方法建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采取BOT（建设经营移交）投资模式的建设项目。在我国，以民营经济为主，经过BOT参加大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以
2、少许国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家关键支持的基础设施建设的先河。1笔者的故乡在泉州，因此对刺桐大桥给故乡带来的重大经济效益关注较多。2021年11月10日加入世界贸易组织（即WTO），这使中国经济的发展逐步和国际接轨，但因为客观条件的限制，中国的基础设施建设依然相当微弱，尤其是目前中国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然必定要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方法将饰演主要的角色。鉴于BOT是一个效应很好的投资方法，笔者认为现在中国急需经过BOT方法引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增加。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的关键法律问题作一肤浅叙述。二、BOT的内涵
3、界定和法律特征简述BOT名称是对BuildOwnTransfer（建设拥有转让）和BuildOperateTransfer（建设经营转让）形式的简称。现通常是指后一个含义。有关BOT投资方法的定义，现在国际上还没有一个公认的定义，但最少有下列几个看法：1，BOT是一个涉外工程承包方法；2，BOT是项目融资方法；3，BOT是一个国际技术转让方法；4，BOT是政府协议或行政协议；5，BOT是融资租赁方法；6，BOT是委托管理；7，BOT是一个新型的投资方法。2笔者认为BOT是一个新型、特殊的投资方法（看法1到6均只是其内容的某首先）。详细而言，它是指东道国政府和私人投资者（本国或外国均可）签署特许
4、协议（以授予一定时限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目企业筹资、设计并承建，在协议要求的特许期内，由该项目企业经过经营该项目偿还贷款、回收投资及取得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。3投资作为一个新的融资方法，同以往其它融资方法相比，有其本身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。关键是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文叙述）。第二，主体的特殊性。协议主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个和外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行取得
5、者、承受者和详细实施的监督者，即其含有双重身份。第三，投资客体的特殊性。作为投资项目标标的东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不一样于其它的投资项目，建设的又全部是公益事业，东道国对其拥有绝正确建设权，私营企业则经过许可取得其专营权。又因其包括到本国使用者的利益，国家必需权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权和对应的管理监督权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方法作为国际经济合作的一个新型的投资方法，其内容包括到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参加人包含东道国政府、项目主办人、项目企业、项目贷款人、项目原材料供给商、融资担保人、保险企业、经营管理企业
6、和其它可能的参加人。所以BOT投资方法形成了由众多当事人或参加人组成的多样复杂的法律关系。4BOT在某种意义上是一个复杂的协议安排，它所包括的各方当事人的基础权利义务关系无一不是经过协议确立的。这些协议包含特许协议、贷款协议、建设协议、经营管理协议、回购协议和股东协议等。BOT的以上特征把它和通常的合资、合作项目及工程承包区分开来。三、BOT投资方法中的关键法律问题分析有关BOT投资方法中的关键法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选择BOT投资方法中多个有争议且比较主要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。(一)BOT特许协议的性责问题特许协议是指运作中政府主管部门授权
7、特许私人投资者进行项目建设和经营的协议，其不一样于政府对建设和经营该项目给必须的同意和同意5。特许协议是方法赖以运行的基础，随即的贷款、工程承包、经营管理、担保等很多协议均以此协议为依据，所以，从协议法的意义上说，特许协议是法律关系的主协议，其它协议均为从协议。BOT特许协议被誉为“BOT项目协议安排中的基石”。除BOT特许协议外，基于这一协议上的其它协议全部是平等主体间的协议，能够经过相关的民商事法律规范给予调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。相关BOT特许协议的法律性质，从不一样的角度出发，能够得出不一样的定性。其争论关键存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是我国契约
8、（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是我国契约，该契约是行政协议还是民事协议。1，BOT特许协议属于我国法契约BOT特许协议的法律性质有分歧：有些人认为特许协议应属我国法契约，有些人认为特许协议是国际性协议，也有些人认为特许协议属于“准国际协议”，还有些人认为特许协议是“跨国契约”等6。争论的焦点在于：特许协议是我国法契约还是国际协议。笔者认为特许协议是我国法契约。特许协议是依据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家和外国投资者签署专属于国家的某种权利，国家就已默
9、认另一方外国企业上升到主权国家的地位。7我们知道，任何一个法律关系的主体全部由法律确定，而不是由缔约一方给予；任何一个法律关系的主体全部有其本身的法定要素，而不能由任何一方给予或默认。8所以，BOT特许协议不是国际法主体间签订的协议，不属国际协议，不受国际法支配。2，BOT特许协议是经济协议BOT特许协议是属于我国公法契约还是属于我国私法契约还有争议。英国学者通常认为它是政府契约，适用一般法上的私法规范，但又依据其本身的特殊性发明了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其看成“特许权”；而法国则将其视为政府实施经济计划的一个方法，所以称之为“行政协议”，并经过行政法院的判例,发展
10、了一整套有关行政协议的法律规则和法律制度。9在我国，有些人认为它是民事协议10，有些人认为它是类似土地使用权转让的行政协议11。本篇论文是由为您在络上搜集整理的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或剽窃，仅供参考学习之用，不然后果自负，假如此文侵犯您的正当权益，烦请联络我们。笔者认为，BOT特许协议是经济协议。在此，笔者认为有必须对民事协议（广义上包含商事协议）、行政协议及经济协议做一区分。首先应该明确的一点是，这三种协议是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。12详细言之，民事协议是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力详细化的协议，不属于民事协议13；行政协议是指行政机
11、关为了实现特定的行政管理目标和推行行政职能而和相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议14，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济协议，此处其含有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调整社会经济过程中和相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包含三种详细的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系15，“国家调整及参加”是其关键特征。经济协议所侧重的是有国家一方主体参加的、和国家整体经济运行相关的内容。以前面对BOT投资方法法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体政府含有双重身份，其既是一个和外商地位平等的合作
12、伙伴，又是一个政府特许权利先行取得者、承受者和详细实施的监督者，政府利用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还能够基于公共政策的考虑单方面变更和中止协议，表现了“国家意志”和“经济”二者的统一。所以不难看出BOT不一样于民事协议和行政协议，它含有经济协议的通常特征。(二) BOT的法律确保问题因为BOT项目包括所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，所以它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给强有力的支持。这种支持关键表现在以下几方面的法律确保：16第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，假如东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会因为不能对其起诉而造成项目承接企业诸协
13、议项下的权利不能享受。对这一问题的国际通例是要求签约的政府就协议中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中和其它当事人平等的法律主体。实际上，政府在BOT协议含有双重身份（如前所述），政府能够公益需要对项目进行征收或采取一些限制方法，而这对投资者是不利的。通常全部在特许协议中签订相关的赔偿条款，以填补投资者的损失；同时也要求因投资者的不妥行为造成的政府损失由投资者对政府进行赔偿。第二，给BOT项目企业政策及法律上的优惠。以BOT方法进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障方法，相比于有投入有产出的其它外商投资企业，外商负担的风险更大。因此应以法律
14、的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这么的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更重视的是东道国投资环境是否完善，其中最主要的就是法律环境，包含相关BOT法律的制订及实施。另外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府负担的是政治风险和不可抗力风险；项目企业则负担经济风险，如价格波动、供求改变、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来负担的标准来决定的。因此项目企业对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备情况是很重视的。17(三)BOT项目企业的经营权和政府
15、的全部权问题首先，能够从BOT的详细内涵解析。依据世界银行1994年世界发展汇报定义,详细的投资方法关键包含三种方法：一是BOT；二是BOOT(buildownoperatetransfer)，意为建设拥有经营转让；三是BOO(buildownoperate)，意为建设拥有经营。现在国际上的BOT投资方法是指第一个，它和后两种方法的关键区分是项目企业只拥有基础设施经营权，而无全部权。其次，从权利转移看。政府经过和项目企业签署“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目企业则在一定时限后将其转交给当地政府。全部权自始至终由政府掌握。另外，中国现在的法律对外商投资基础设施有限制性要求，而国家政策对相关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。实际上，投资项目和单纯的基础设施项目有所不一样。在投资中，外商只拥有一定时限的项目使用权和经营权，期限届满后马上之转移给政府。所以，政府可在符合产业政策的前提下，依据不一样的详细项目，许可外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为项目标最终受益人，应经过法律手段对外商经营项目进行有效监督，用立法形式许可外商采取委托经营、联合经营、独资经营等方法行使经营权，但不许可转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接收定时调查，公开财务情况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管
