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1、试述对死者肖像利益的保护 内容摘要： 本文在阐述对死者肖像予以法律保 护的必要性之基础上，分析了现行法律因明确公序良俗原则和死者的肖像利益为保护死者肖 像的法律基础而取得的进展以及因对死者肖像利益保护权之客体、内容规定不明确而存在的 局限。进而在国内外制度设计提供参考和借鉴的基础上，构想了一种由死者近亲属和人民检 察院享有死者精神性肖像利益维护权以及死者继承人享有死者物质性肖像利益维护权、死者 肖像制作专有权和使用专用权的救济机制。 关键词：精神性肖像利益 , 物质性肖像利益 , 死者肖像利益维护权 , 死者肖像制作专有权 , 死者肖像使用专用权 死者的肖像到底应不应 该予以法律保护？保护的基
2、础是什么？又应该如何保护？- 这些曾经是我国民事立法上的一个盲区。自 1997年周海婴先生以浙江省邮票局侵犯 “鲁迅肖像权” 在全国范围内首次提起关 于“死者肖像权” 的诉讼， 至 2001年 3 月最高人民法院通过的 关于确定民事侵权精神损害 赔偿责任的若干问题的解释对保护死者肖像作出相关规定，对这些难题的解答历经四年司 法实践的考验和学术研究的争论终于取得了一大进展，即无论是在实务上还是在学理上都已 经有了一个明确的结论：对死者肖像应该予以法律保护。然而这项保护权的法律基础和具体 的权益救济方案，却仍旧难有定论。本文试图在阐述对死者肖像予以法律保护的必要性之基 础上，分析现行法律在保护死者
3、肖像制度中取得的进展和存在的局限，进而构想一种全新的 死者肖像利益救济机制。 一、对死者肖像予以法律保护的必要性 1. 公民肖像权客体 的特殊性决定了死者肖像遭受侵害的可能性 肖像，作为肖像权的客体，具有通过某种艺 术手段使得公民外貌形象脱离人身而再现于客观物质载体的特性，从而生成脱离肖像人的形 式独立性和人力可支配性。 1 因此，当肖像权的权利主体死亡后，原先权利的客体，肖像却 依然存在，这就不可避免地存在着侵害死者肖像的可能。2. 死者肖像被侵害之诉讼的类型化对“有侵害就有救济” 正义理念的呼唤 纵观中国人格权法这一开放体系的发展历史， 一种新的人格权形式的形成一般是首先在诉讼中出现某一新
4、类型的权益，然后关于这种权益 的诉讼日益增多并逐步实现类型化，最终为立法所承认。 2 在我国，与立法上对死者肖像利 益保护的空白区形成鲜明反差的是司法实践领域层出不穷的类案。 例如，周海婴从 1997 年诉 浙江省邮票局制作、 发行“纯金纯银邮票珍藏折” 侵犯鲁迅肖像权开始， 又于 1998 年与北京 市泉生集币公司就未经其同意而使用鲁迅肖像制作水印台座一案达成“调解协议” ，至 2000 年再次与承制和销售鲁迅肖像金卡的绍兴越王珠宝金行有限公司对簿公堂； 又如 1999 年已逝 的著名京剧表演艺术家盖叫天肖像广告案和 2000 年已逝的著名诗人郭小川名誉、 肖像受侵害 案等。名人世界里战火纷
5、飞，凡人社会也是纠纷不断：如孙静岐子女诉北京松堂医院和公交 广告公司擅自在广告中使用其母亲生前照片案，又如浙江省仙居县陈某 6 兄弟诉彩雕服务部 擅用他们亡母的肖像作墓碑广告案，再如哈尔滨一个业余摄影爱好者将抓拍的某老人生前肖 像擅自用于司机防眩晕眼镜广告案等等。这些类型化诉讼的产生本身即说明了死者肖像被侵 害事实的客观存在， “有侵害就有救济” 的法律正义理念必然要求对死者肖像进行充分、 有效 的法律保护。 !-empirenews.page-3. 有助于自然人人格利益的全面保护和社会权利制衡结构的完善 肖像权是公民的一项基本人格权，它和姓名权、名称权一样具有区分人 格的标表性功能。对死者肖
6、像予以法律保护也就意味着对自然人的人身专有标识予以延伸认 可，这对维护死者的既存人格利益和培养生者的潜在人格意识具有同样重要的意义。 “人 格权制度要求个人尊重他人的人格尊严、人身自由，从而构成了一种权利制衡结构，为发展 个人之间的和睦关系、 协调个人利益之间及个人利益与社会利益的冲突提供了条件。”3 从某种程度上说，自然人的死亡却造成了社会权利制衡结构中部分主体的缺失。倘若我们建构起 一个生者专门侵犯死者肖像借以复仇或盈利而又因法律的漏洞不受任何制裁的极端假设，则 必将悖逆人格权制度唤发个体尊重他人人格的伦理根基和市民法所倡导的公序良俗、等价有 偿原则。 二、现行法律在保护死者肖像制度中取得
7、的进展和存在的局限 1. 我国现行 立法对保护死者肖像存在的漏洞 我国现行的民事立法并没有对死者肖像的使用和保护问题作出任何具体规定。在民法通则中，一方面，第九条规定的“公民从出生时起到死亡 时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”显然在立法现实的层面上否 定了死者肖像权的存在；另一方面，第五条规定的“公民、法人的合法的民事权益受法律保 护，任何组织和个人不得侵犯”和第七条规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社 会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”又曾经在死者肖像诉讼的审判中被法 院援用作为判决依据以支持原告的诉求。 4 公民的民事权益既包括权利又包括利益。民
8、事主 体死亡后，其法律权利显然已不复存在，而其利益却依然具有被侵害的可能。法律对死者的 肖像利益具体该怎样保护，应该由谁依法享有保护之的权利，这种权利的基础和内容又是什 么？民事立法对这些关键问题均保持了矜持的沉默。 2. 我国现行司法在建构死者肖像法 律保护制度中的进展 针对立法领域对人身权延伸法律保护的普遍真空现象，最高人民法 院先是通过司法解释确立了保护死者名誉的制度，接着又推而广之，在关于确定民事侵权 精神损害赔偿责任的若干问题的解释中明确规定：自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬 损、丑化或者违反社会公共利益、 社会公德的其他方式， 侵害死者姓名、 肖像、名誉、 荣誉； 其近亲属因该侵
9、权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当 依法予以受理。至此，法律才正式授予死者近亲属保护死者肖像的请求权，这可谓司法努力 取得的进展之一。 精神损害赔偿司法解释对推进死者肖像法律保护的第二个贡献就是其 第一条第二款关于“违反社会公共利益、违反社会公德、侵害他人隐私以及其他人格利益， 受害人起诉到人民法院请求赔偿精神损害的， 人民法院应当依法予以受理” 的规定，“引入了 德国民法中侵权法的体系构成的概念，发展了对权利以外的利益的法律保护机制”5，从而为死者近亲属享有保护死者肖像的权利提供了法律基础。我国民法通则关于侵权法一 般条款的规定实际上沿袭了法国法的模式，即认为
10、只有法律明文规定的民事权利受到侵害才 是侵权。因此如果一种利益没有被明文规定为法律权利，它在民法通则中就没有相应的请求 权基础，也就无法获得侵权法的救济。而德国的侵权法的体系构成则把侵权分为权利侵 害类型、公序良俗违反类型和违反以保护他人为目的的法律类型三个层次，三者层层递进， 并依次由后者对前者构成补充。司法解释第一条第二款中赋予法官自由裁量权的“社会公共 利益”、“社会公德”也即“公序良俗”原则和标志着开放体系的“其他人格利益”概念都成 为对权利以外的利益予以法律保护的基础6，因此保护死者肖像的法律基础其实就是公序良俗原则和死者的肖像利益。 这样我们就可以把保护死者肖像的权利称为死者肖像利
11、益保护权。!-empirenews.page-3. 基于现行法律的死者肖像保护制度存在的局限（ 1）、死者肖像利益保护权的客体不明确 通过上文对最高人民法院精神损害赔偿司法解释的分析， 我们明确了保护死者肖像的法律基础。那么死者的肖像利益与其生前的肖像权之间又是一种 什么关系呢？持 “人身权延伸保护” 观点的学者为此提供了一个合理的解释： “当民事主体还 未诞生以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具备若干生命的条件，或者刚 刚失去主体的资格， 围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的。7 因此，要研究死者肖像利益保护权的客体，首先要分析死者生前享有的肖像权的客
12、体。 公民肖像权的客体是公民在自己的肖像上所体现的利益， 既包括精神利益， 也包括物质利益。 法律保护公民的肖像权， 最主要的就是保障公民的人格尊严， 保护肖像权的基本利益 - 精神利 益，赋予公民维护自己形象完整和禁止他人非法毁损、恶意玷污之的权利。但同时，由于公 民肖像的美学价值在商品经济条件下可转化为经济价值，肖像权便不同于名誉权等评价型人 格权而具有了由其精神利益所派生出的物质利益。在法律上，对肖像权的这两种利益都应当 保护，不得有所偏废。 8 那么，如果按照死者人身利益是对其生前人身利益延续的逻辑进行 推理，则死者肖像利益保护权的客体亦是对其生前肖像权客体的延续，即也应该既有精神利
13、益又有物质利益。 然而在保护公民肖像权的现实立法和司法实践中，由于缺乏经验、认 识不足和法律语言表述的不准确，本意在于授权的民法通则第 100 条被广泛地误解为侵害肖像权的责任构成，从而形成保护公民精神性肖像利益的真空。 9 巧合的是，不知是对现 行法律偏颇保护公民物质性肖像利益的矫枉过正或是为了预防人格权商品化倾向，还是与当 初立法保护公民肖像权时认识不充分的背景相雷同，最高人民法院的精神损害赔偿司法解释 似乎仅仅涉及了对死者精神性肖像利益的保护，而对死者物质性肖像利益的具体保护只字未 提。这就模糊了死者肖像利益保护权的客体： 如果死者的肖像遭到行为人以“侮辱、诽 谤、贬损、丑化或者违反社会
14、公共利益、社会公德的其他方式”以外的方式施加的侵害，而 死者的近亲属也并没有因该侵权行为遭受任何精神痛苦，那么他们还能依法行使请求权得到 有效救济吗？以 1999 年的盖叫天肖像广告案为例， 让我们暂且对案中的表演权问题搁置不谈， 仅就该鸡精广告商未经盖叫天先生近亲属同意、以营利为目的且无任何阻却违法事由使用老 艺术家生前扮演武松的肖像的侵权方式而言，行为人既没有侵害死者的人格尊严，也没有明 显违背“公序良俗”的原则，把死者近亲属因广告商未经其同意就利用死者物质性肖像利益 盈利所产生的气愤理解为精神痛苦又多少勉为其难，那么实际上死者肖像利益保护权无疑是 被剥夺了。 再退一步说，假设该司法解释规
15、定抽象的“违反社会公共利益、社会公德 !-empirenews.page-的其他方式”的立意就在于涵盖侵害死者物质性肖像利益的方式或者司法实践中暂且如此理解，那么这种基于 对法官业务素质和价值取向巨大依附性的保护机制在中国现有的司法水平上是否也意味着很 强的偶然性和不稳定性？ 再假设死者近亲属因为担心得不到救济，就把死者物质性肖像 利益的损失硬转化为自己遭受的精神痛苦作为案由，或者是法官为了使受害者得到救济也勉 强地如此理解，那么这是否也有悖于民事立法中设立精神损害赔偿的初衷？（2）、死者肖像利益保护权的内容不明确 与权利客体的混沌相似，死者肖像利益保护权的内容也很 不明确。按照最高人民法院精
16、神损害赔偿司法解释的有关规定，死者近亲属享有的似乎只是 一种被动地维护死者精神性肖像利益、在其遭受非法侵害时请求司法救济的利益维护权，即 诉权。然而依通说，公民肖像权的内容除了有精神性肖像利益维护权，还有物质性肖像利益 维护权，而且还应该包括自我决定制作自己肖像和禁止他人未经允许制作其肖像的制作专有 权和以任何方式使用自己肖像、禁止他人非法使用自己肖像和将自己的肖像使用权部分地转 让他人的使用专用权。那么要想完整地保护死者的肖像利益，保护权的内容里应不应该包括 死者的物质性肖像利益维护权、肖像制作专有权（尽管公民的肖像制作专有权至今并未被纳 入现行法律的保护范围 10）和肖像使用专用权呢？他人若想制作或使用死者的肖像，是否需要经过同意，需要经过谁的同意？同意人是否拥有通过制作死者肖像或授权给别人使用死者 肖像而获利的权利？ 现行法律保护死者肖像制度存在的这些局限有待及时克服。 三、 对死者肖像利益救济机制的设想 1. 国内学术界和实务界现存的死者物质性肖像利
