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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页破产管理人制度破产管理人的法律地位及资质在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我们说，在管理和清算破产财产的过程中，既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。例如，在美国破产法中存在“破产托管人”（Bankruptcy trustee）、“临时管财人”（Interim
2、 Trustee）和“政府破产托管人”（Official Receiver）的概念和制度。英国破产法中存在“官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度。法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。德国新近颁布的支付不能法称为支付不能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地区称其为“破产管理人”。这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见解。但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的，因此我们在研究这个专题时用“破产
3、管理人”这个称谓。管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用。对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说，如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任。我国
4、的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了“清算组”这样一个概念。新法中规定了“破产管理人”。破产法第二十四条第一款、第二款中指出：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。我们看到，新法依然保留了“清算组”这样的概念，我们认为虽然同名清算组，但相较于旧法中清算组由“人民法院，同级人民政府从企业上级主管部门，政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”，此处的清算组应是与我们05年修订的公司法中的“清算组”概念进行立法上的协调。公司法一百八十八条规定，清算组在
5、清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。破产管理人的法律地位破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题，因为在破产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、报酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解。关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多。但是我们不想把这些学说一一介绍，因为我们认为有很多学说尽管名称不同，但实质却相同。我们在介绍和评析这些学说时，仅选取了其中有代表性的几种进行评述并最终提出我们自己的观点。在介绍这几种学说之前，我认为有必要给出我们的一个判断标准，即为什么说它好，
6、为什么说它不好。我们这个判断标准主要在以下几个方面：1。是否符合破产法的价值取向。我们说，现代破产法的价值取向已基本趋于一致，主要存在以下几个一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运行效率。三是规范破产活动，惩治违法行为。2。在判断某种学说是否准确地界定了破产管理人的法律地位时，还要考虑该学说是否准确界定了破产管理人与债权人、破产人以及法院的关系。3。看该学说是否能够合理解释破产法中存在的法律问题。比如破产程序的法律性质、破产财产的归属、破产管理人的权利来源、破产管理人的撤销权等问题。4。是否准确反应了破产管理人的独立性、中
7、立性于专业性的特点。对于有关破产管理人法律地位的争论，大陆法系的学者显然比英美法系的学者争论的更为激烈。在大陆法系中存在以下几种学说：第一，代理说。该说又分为破产代理说、破产债权人代理说、破产债务人说、以及破产人与破产债权人共同代理说。代理说认为破产程序在性质上属清偿程序，颇产管理人管理和处分破产财产是为了被代理的他人的利益；破产管理人在破产程序中引起的法律后果由被代理人承担。第二，职务说。职务说认为，破产管理人系基于法院之选人，独立地以自己之名以，对破产财团行使管理处分之职权并不代理任何人，系基于国家赋予之职务而为各种行为之人。职务说认为破产程序不是私人性质的清算程序，而是概括性的一般强制执
8、行的程序，该程序由破产管理人以执行职务的名义进行。第三，财团代表说。该说主要侧重从以下两个角度进行说明：一是破产财产的性质，二是破产管理人的地位。对于前者，破产财团代表说认为基于破产宣告或者破产申请，破产财产脱离破产债务人，成立了不依附于任何其他破产法律关系主体而存在的法律关系主体破产财团；对于后者，破产财团代表说认为破产管理人是前述破产财团的法定代表人。 破产管理人担任破产财团代表人的主要职责就在于接管破产财团的财产，并以破产财团变现的价款清偿从破产人继承来的全部债务。相比较而言，英美法系则少有理论上的争议。美国联邦法破产法的第323条规定：破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉
9、。其将信托观念引入破产法，以管理人(trustee or assignee)为受托人。这就是受托说，该说认为，破产债务人和破产管理之间是信托关系，破产债务人是信托人，（ 也有观点认为信托人为破产债权人，但我们认为破产法中的信托为法定信托，因此谁为信托人并无太大妨碍），破产管理人是受托人，破产债权人是受益人，破产管理人基于信托管理处分破产财产。对于前两种学说，实际上是互补的两种学说，其各自有其正当性，但同时也存在着重大的理论缺陷。如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民事活动，其缺乏独立性的地位，无法解释很多法律上的问题。而职务说也没法从破产管理人的责任承担方面给予和合理的解释。因此我们看到
10、的资料基本上都以摒弃了这两种学说，我们再次也不再赘述了。我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议与取舍。我们在讨论是也出现了这样的困惑。因为美国法中明文规定了破产受托人是破产财团的代表人一开始我们也没弄明白两者之间的差异，于是难以取舍。两者确实在很多主要方面有很大的相似性。有学者认为，破产财团代表说实质上就是英美法上的信托说的概括，即认为破产财团具有相对的独立性，破产管理人为破产财团的受托人，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团的所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。我们认为，破产财团代表说就是英美法的信托说在大陆法系体系下的翻版。两者都认为破产财产具有相对的独立性
11、，独立存在的破产财产以清偿破产人的债务为目的，破产管理人是具有相对独立性的破产财产的管理者，破产管理人的主要任务是接管破产财团，并以之变现清偿变现破产债务。但两者的不同点在于，财团代表说认为破产管理人士破产财团的法定代表人或机关，而受托人则是信托财产的受托人。我们经过讨论，认为受托说能更好的体现破产管理人的法律地位，也能合理的解释破产法中诸多的理论与实践问题。我们没有采纳破产财团代表说的主要原因就在于该说没有全面说明破产管理人与破产债务人、破产债权人之间的关系。该说强调了破产管理人是以破产财产为内容的新法律主体即破产财团的地代表人，但却没有直接说明破产管理人和破产债务人之间的关系。根据破产法的
12、一般规定，在破产程序中，破产人虽然丧失了对破产财产的管理处分权，但是仍然是破产财产法律上的所有人。根据该学说，以破产财产为基础成立了破产财团法人主体，破产财产在法律上隶属于破产财团法人，但是该学说并没有说明破产人在法律上是否是破产财团法人的出资人。该说也没有直接说明破产管理人与破产债权人、法院的关系，没有说明破产财团具有法人格的原因。我们认为应该引入信托制度来诠释破产管理人的法律关系。首先我们认为，采纳受托说有其法律基础，这可以通过破产管理人制度同我国现行信托法制度进行比较。一， 破产财产与信托财产都具有独立地位。受托说认为，从破产宣告或受理破产申请时起，破产财产就独立于破产人的财产称为信托财
13、产。此时，各方当事人之间复杂的法律关系都通过独立的破产财产联系了起来。破产财成为全部权利义务的归属点。我国信托法设立了“信托财产”专章，对信托财产的独立地位作出了规定。在信托有效设立以后，信托财产从委托人的自由财产中分离出来，成为一项独立运作的财产。信托说中信托财产的独立性的特殊理论恰好适应了破产财产独立性的要求，可以为破产财产的法律地位和破产管理人的法律地位学说所借用二， 破产财产和信托财产的权能分配问题。在英美法系的信托法中，区分信托财产的普通法所有权和衡平法所有权，也就是法定所有权和受益所有权。正是英美法的这种双重所有权观念成就了破产财产信托说的理论。英美破产法认为，实际控制信托财产的受
14、托人是信托财产的法定所有者；依法享有信托财产的实质利益的受益人是信托财产的实质所有者或者衡平法所有者。但是在大陆法系，单一所有权的观念根深蒂固，我国信托回避了这个问题，只规定了信托人、受托人和受益人相应的权利义务。在处理破产财产时我们也遇到了同样的问题。在破产程序中，破产债务人虽然仍是破产财产法律名义上的所有者，但是已经被剥夺了对破产财产的管理权和处分权。破产债权人作为一个整体虽然是破产财产最终意义上的权益享有者，但由于破产法基于概括公平清偿的目的，各个债权人没有单独对破产财产采取行动的权利。破产管理人虽然可以直接管理和处分破产财产，但除了可以获得劳务报酬以外，破产管理人对破产财产既没有法律上
15、的权益，也不享有最终分配意义上的任何权益。在这一点上，破产财产同我国信托法中的信托财产一样处于十分微妙的法律地位。三， 破产管理人和受托人。在信托说下，比较一致的看法是赋予破产管理人独立的地位，按照自己相对独立的意志管理破产财产。破产管理人在破产程序中的主要任务是根据法律规定以自己独立的意志接管破产财产并以之变现清偿破产债务。在信托法中，委托人将信托财产委托给受托人以后，委托人就丧失了对信托财产的直接控制权，受托人完全以自己的名义，依据自己的意志对信托财产进行管理和处分，既不需要借助于委托人的名义，听从于委托人的指示，也不需要借助于受益人的名义，听从于受益人的指示。受托人应当从谋求受益人利益最
16、大化的角度实现特定的委托目的、法定的目的的角度管理处分信托财产。因此我们认为信托法中的信托人制度和破产管理人制度进行互通和借鉴。下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因：一， 受托说兼容了各学说的长处 我们认为代理说在破产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体权利义务的承担问题。代理说认为，在针对破产财产的诉讼中，之所以以破产管理人为原告或被告，其原因就在于真正的诉讼当事人是破产债务人，而破产管理人则处于破产债务人的诉讼代理人地位。因此，在民事诉讼中确定地域管辖的法院、确定回避人员的范围、诉讼继受的原因等有关主观范围等问题，都应以破产债务人与相关人员的关系、破产人的具体情况而不是以破产管理人的上述情况为标准确定。我们认为，信托说也可以解决上述问题，虽然我们不能采用财产所有人的标准确定诉讼事项，但是可以以独立的破产财产为标准来考虑，从而达到与代理说一样的效果。正如我们刚提到的，职务说与代理说是互补的，因此它可以解决代理说所不
