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1、转承责任基础理论问题新探 摘要：转承责任是一个责任人因和她人间的特定基础关系而对她人的侵权行为负担民事责任的责任形式和法律制度，其最显著的特征在于责任人和侵权行为人相 分离。转承责任不等同于替换责任，更不等同于特殊侵权责任。转承责任基础关系类别决定了转承责任可分为为行为人利益的转承责任和为责任人利益的转承责任两 大类；为责任人利益的转承责任实质上就是使用人转承责任，使用人转承责任又可分为支配关系的使用人转承责任和利用关系的使用人转承责任。转承责任立法理 由，众说纷纭，从不一样侧面揭示了转承责任法律制度存在的合理性，我们不应将它们孤立开来.关键词：侵权责任；转承责任侵权责任中的转承责任，同自己责
2、任、连带责任、补充责任一样，是民事责任的一个责任形式，也是一个独立的法律制度。在侵权行为法理论上，大家 更多地是把它放在替换责任和特殊侵权责任中进行研究，甚至将其等同于替换责任、特殊侵权责任进行研究，鲜见对它进行单独的研究；大家更多地是针对详细转承 责任形态进行研究，而不是将其作为一个独立的法律制度进行整合研究。转承责任同其它替换责任和特殊侵权责任在内涵和外延上全部有极大的差异，其归责标准和构 成要件也含有特殊性。审阅现有详细形态转承责任法律制度，将转承责任作为一个独立的法律制度进行整合研究，研究它们的共性，搞清转承责任作为一个独立 法律制度的概念、特征、范围、类型、立法理由，有利于现有转承责
3、任法律制度的完善。在正在制订包含侵权责任法在内的统一民法典的今天，完善转承责 任法律制度有着十分主要的意义。一、转承责任的概念和特征“转承责任”这一法律术语，出自于一般法系侵权法中的Vicarious Liability一语，是指责任人因和她人间的特定基础关系而对该她人的侵权行为负担民事责任的一个责任形式。转承责任属于特殊侵权责任，是替换责任中 的一部分，对Vicarious Liability这一术语，有的称其为“代理责任”，有的称其为“使用者责任”，有的称其为“替换责任或代负责任”。依据Vicarious Liability一语存一般法系侵权法中详细法律制度上的含义责任的转移负担，应译为“
4、转承责任”较为适宜。汉语中的“转承”，顾名思义，转移负担 电，由一个负担者转移至另一个负担者。“代理责任”中的“代理”因和民法中的“代理”一词相同，轻易和民法上的“代理责任”相混淆，故不宜采取，且其内涵 也不一样；“使用者责任”不能涵盖全部的转移负担责任，因为“使用者责任”只是“转承责任”中的一类；“替换责任或代负责任”，从字面逻辑上讲，包含代人 和替物负担责任，而“转移负担”，是一个负担者转移至另一个负担者，显然只能代人，因为物不是责任的负担者，无法发生责任的转移负担问题。一般法系侵权法 中的Vicarrous Liability这一法律制度也只有一人为另一人负担法律责任之意，无替物负担责任
5、之说。所以，替换责任或代负责任应是“转承责任”的上位概念或属概 念。转承责任作为一个特殊侵权责任，有其基础特征。第一，责任人和行为人相分离，责任人为行为人所造成的损害对受害人所负担的民事责任，不一样于通常侵权责任等其它非转承责任，责任人只为自己的 行为负担责任。在通常侵权责任中，责任人和行为人是同一人，单一的行为人由她自己负担责任，共同的行为由她们共同负担责任。在转承责任中，责任人和行为人 相分离，并非同一人。这种分离不但仅是实际上的分离，而且也是法律上的分离，即法律上将责任人和行为人视为各自独立的主体，即使是一方为了另一方的利益， 以另一方的名义从事民事活动，其行为也被视为自己的行为，行为人
6、在行为时能够有自己的独立意志。责任人和致害事实往往无直接关系，就责任人的本意而言，并 无致害她人的意图；致害的直接原因是责任人以外的行为人的行为。所以，转承责任最少包括三方当事人，即受害人、行为人和责任人。第二，转承责任的发生不是任意的，是基于行为人侵权行为发生之前就业已存在的行为人和责任人间的特定基础关系，如隶属、隶属、委任、选任、代 理、雇佣(含师徒)、教授受训(监督管教)和监护等身份关系。这些基础关系本身不会造成致害事文的发生，并不表现为和致害事实的直接联络，而是一个特定的 间接关系，但正是基于这种特定的间接关系，责任人才对行为人的侵权行为负担民事责任。没有这种特定的间接关系，或超出这种
7、特定的间接关系，就失去了责任人 负担转承责任的基础。第三，尽管转承责任包括到受害人、行为人和责任人三方当事人，且责任人和行为人同居于加害一方(或责任一方)，但在和受害人的民事责任法律关 系中，行为人却不含有民事责任负担者的法律地位，不和责任人一起对受害人负担连带责任，也不负担不真正连带责任或补充责任。尽管在程序法上行为人可能居于 第三人的诉讼地位，但其和责任人间并不含有实体法上的被告和第三人的关系，只含有证据法上的意义。所以，受害人的请求权不能直接指向行为人，只能指向和行 为人含有特定间接关系的责任人，责任人为对受害人负担民事责任的主体，负担其民事责任。另外，在为责任人利益的转承责任中，责任人
8、负担民事责任后，通常情况下，可向有有意或重大过失之过失的行为人行使追偿权，让其实质负担全部或 部分民事责任，但这是另一法律关系的问题；在为行为人利益的转承责任中，基于为行为人利益转承责任的基础关系的性质和目标，责任人负担民事责任后，无权向 有过失的行为人追偿。二、转承责任的范围转承责任的概念和基础特征决定了转承责任不等同于替换责任和特殊侵权责任，当然，替换责任本身也不等同于特殊侵权责任。有学者认为，特殊侵权 责任是相对于通常侵权责任而言的，它的最本质的区分是其责任形式特殊，就是转承责任，或称为替换责任。基于转承责任的概念和基础特征，转承责任只能是代 她人负担责任，将行为人本应负担的民事责任转移
9、至责任人，由责任人负担。转承责任的这些内涵决定了其外延小于替换责任，更小于特殊侵权责任。特殊侵权责任包含三种类型：(1)为她人的行为负责任的特殊侵权责任，即对人的特殊侵权责任。比如，国家机关工作人员实施职务侵权时，由国家 机关负担的侵权责任；法人或其它组织T作人员从事职务活动致人损害，由法人或其它组织负担的侵权责任；被雇佣人从事雇佣活动致人损害，由雇佣人负担的侵权 责任；定作入存对定作指示、选任或定作本身有过失的情况下，承揽人存完成定作事务过程中对她人造成损害时，由定作入负担的侵权责任；无民事行为能力人和 限制民事行为能力人致人损害时，由法定代理人负担的侵权责任；在机动车驾驶学习中，学员驾驶机
10、动车造成交通事故时，由教练员负担的侵权责任。(2)为自己 管领下的物件致害负责的特殊侵权责任，即对物的特殊侵权责任。如建筑物及其它结构物的致害责任、动物致害责任、产品侵权责任等。(3)作业活动致害的特殊侵权责任。如高度危险作业致害责任、环境污染致害责任和施工作业致害责任。替换责任不应包含特殊侵权责任中的第i种类型，即作业活动致害责任。作业活动致害的侵权责任是作业支配人为自己从事的作业活动致她人损害而应 负担的责任。该致害事实有时表现为物件致人损害，但更多的是并不表现为物件致人损害，而是作业活动固有危险性造成损害的发生，此时，既不存在责任人替物， 更不存在责任人代她人而负担责任的情形。所以，替换
11、责任只应包含特殊侵权责任中的第一、二种类型，即为她人的行为负责的特殊侵权责任(对人的特殊侵权责 任)和为自己管领的物件致害负责的特殊侵权责任(对物的特殊侵权责任)。在这两种类型的特殊侵权责任中，责任人代它受过的特征显著，不论是代人，还是替 物。在第一个类型的特殊侵权责任，即对人的特殊侵权责任中，代人是显而易见的；在第二种类型的特殊侵权责任，即对物的特殊侵权责任中，替物就在于物件致人 损害，即使物件和致害事实有直接的因果关系，但物不能成为一方责任主体，所以只能由物背后和物件有管领关系的人来为其负担民事责任。转承责任却仅限于特殊侵权责任或替换责任中的第一个类型，即为她人的行为负责的替换责任或特殊侵
12、权责任，不包含替换责任中为自己管领下的物件 致害的侵权责任，也不包含特殊侵权责任中的作业活动致害的侵权责任。转承责任最显著的法律特征是有行为人、责任人和受害人三方当事人，责任人和行为人相分 离，责任人为行为人所造成的损害负担民事责任，即本应F=i行为人负担的民事责任，基于行为人和责任人之间的特定基础关系，转移至责任人，发生责任之转 承。而替换责任中的对物的特殊侵权责任，只有责任人和受害人两方当事人，物不能成为一方主体，加害一方(或责任一方)永远只有一方当事人，故此无法发生责 任之转承。作业活动致害的特殊侵权责任也是如此。所以，转承责任不等同于替换责任，更不等同于特殊侵权责任，转承责任是替换责任
13、的种概念，特殊侵权责任是替换责任的属概念。由此观之，在现行法律制度中，转承责任只包含国家机关转承责任(民法通则第121条)、法人或其它组织转承责任(瓜于审理人身损害 赔偿案件适使用方法律若千问题的解释以下简称为人身损害赔偿案件解释第8条、企业机关内部治安保卫条例第20条和中国证券法 第146条)、雇佣人转承责任(人身损害赔偿案件解释第9条)、被无偿帮工人转承责任(人身损害赔偿案件解释第13条)、定作人过失转承责任 (人身损害赔偿案件解释第10条)、法定代理人转承责任(民法通则第133条)和机动车驾驶学习中的教练员转承责任(道路交通安全法实施条例 第20条)等详细形态。有些人认为，民法通则第12
14、1条要求的不是国家机关的转承责任，而是国家机关自己责任；人身损害赔偿案件解释第8条要求的也不是法人或 其它组织的转承责任，而是法人或其它组织自己责任。其实，分析这两条规范就能够发觉，这两条规范全部分别要求了两种不一样性质的侵权责任：民法通则第 121条分别要求了围家机关实施职务侵权的民事责任和国家机关工作人员实施职务侵权的民事责任。前者是国家机关自己责任，是国家机关以广本身名义或经过其 法定代表人的代表行为实施职务而发生的侵权责任，这当然是国家机关自己的责任；后者显然是转承责任，因为国家机关工作人员实施职务活动不具有代表性，而是 类似代理性质，由此产生的侵权责任则是国家机关的转承责任，同理，人
15、身损害赔偿案件解释第8条也分别要求了两种不一样性质的侵权责任：法人或其它组织法 定代表人或责任人职务活动侵权的民事责任和法人或其它组织工作人员职务活动侵权的民事责任。前者是法人或其它组织自己责任，法人或其它组织法定代表人或负 责人代表法人或其它组织从事职务活动的代表行为发生的侵权责任由法人和其它组织自己负担责仟；后者是转承责任，法人或其它组织工作人员职务行为不含有代表 性，而是一个代理性质，由此产生的侵权责任是法人或其它组织的转承责任。另外，自行政诉讼法，尤其是国家赔偿法颁布实施以后，行政法学界通说认为，国家机关侵权责任，就是国家赔偿责任；民法通则第 121条所要求的国家机关侵权责任，包含国家
16、机关转承责任，已不再含有独立的民事侵权责任的法律地位了。其实，民法通则第121条要求的国家机关侵权 责任和国家赔偿法要求的国家赔偿责任是不完全一致的，其内涵和外延都有差异，民法通则第121条要求的国家机关侵权责任，包含国家机关转承责任， 仍有自己作为民事侵权责任的独立空间：首先，民法通则第121条要求的责任主体为国家机关，包含国家行政机关、司法机关、立法机关和军事机关，而国 家赔偿法的责任主体实际上只有国家行政机关和司法机关；其次，民法通则第121条要求的职务侵权行为包含职务行为本身违法而造成损害、实施职务方法 不妥造成损害、滥用职权造成损害这三种违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律要求而致她人损害的行为和职务行为本身危险性造成她人损害的行为共四 种情况。也就是说，民法通则第121条之要求不以“违法”为行为人行
