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1、入库规则”：传统的悖离与超越;【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在 实行效果上，出现了对入库规则的背离，形成了优先权规则。本文 从合同法与破产法、民事诉讼法的协调出发，认为，入库规则应 与破产同化，而优先权规则应遵循强制执行的理念，追求效率下的公 平。【关键词】债权代位权、入库规则、优先权规则、平等、强制执行有学者认为，债权保全制度起源于罗马法上的撤销之诉1。从 撤销之诉这一名词可以看出，至少在当时罗马的成文法里，债权代 位权制度仍然是不存在的。那么，作为债权保全制度之一的债权代位 权制度源于何处呢，按照日本学者松坂佐一的考察，债权代位权制 度源 于罗马法和古日耳曼法2（注：在罗马
2、法上，由于破产制度 的存在，破产财产的受让者可概括地行使属于原破产者的权利，从而 在习惯上 衍生出代位权制度。在古日耳曼法上，无担保契约的订立， 使得无担保债权人利益与债务人财产的变动休戚相关，为确保无担保 债权人的利益，债权人可行使债务人契约上的权利。）。当然，本文 的任务不在于详考其历史根源，但仍有必要指出的是，在当时的罗 马法和日耳曼法里，债权代位权制度并未成文化，它的存在只被展示 为习惯法，直到拿破仑民法典的制定（拿破仑民法典第1166条）也许，追根溯源是必要的。因为，在刨根问底的同时，我们清楚地 了解到，债权代位权从一产生，就背离了债权的相对性。也就是说， 一开始债权代位权就扮演了债
3、权相对性异端的角色。它通过限制债 务人处分自己财产的权利，径行拘束债务人与次债务人双方的法律关 系，从而突破了债权效力相对性原则，将其效力扩及到债的关系以外 的第三方。面对这匹无羁之马，若从债权相对性出发，债法几乎束手 无策。为了弥合债权代位权与债权相对性的裂痕，债法对债权代位权 进行了两次衡平。第一次从不过份干涉债务人处分自由出发，法律为 代位权的行使设定了限制性条件，只有符合这些要件，才有可能启动 代位权。第二次从全体债权人与代位权人的利益配置出发，对代位权 的实行效果进行了平衡。在我国，合同法司法解释（一）对代位 权的行使要件进行了详细规定。但是，对代位权实行效果的规定却出 乎意料。按照
4、合同法司法解释第20条的规定：债权人向次债务 人提 起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务 人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之 间相应的债权债务关系即予消灭。由此规定可以看出，解释在代 位权实行效果上采取了代位债权人优先受偿的原则。而根据传统的代 位权理论和制度，次债务人向债务人归还的财产只能先入债务人的财 产库，然后再依照债权平等原则，在各债权人之间进行平等清偿。 这种违反传 统的债权代位权实行效果的解释，使我们为之震惊。惊 愕之余我们不 禁要问，这种悖离传统的合理性根据在哪里？它依据的 是什么样的平 等观念？它又要怎样才能处理好代位权与破产法及民事
5、 诉讼法的关系本文试对此进行探讨。一、入库规则概述及我国的立法历程所谓入库规则，是指依传统的债权人代位权法理，行使代位权取 得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的 清偿规则从债务人那里接受清偿。传统意义上的债权人代位权，强调 保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。也就是说，代 位权实行的效果，并不是为了满足债权的实现，而是准备债权的实 现，因而，有学者把它称之为强制执行的预备功能4 o由此，当代位债权人在保持住债务人财产后，他自己不能立即接受清偿，而应把行使代 位权诉讼所取得的财产先入库，即归属于债务人，然 后，再从债务人那里向债权人进行平等清偿，这就是债权人代
6、位权实行效果上的入库规则。事实上，把债权人代位权称之为强制执行 的预备功能，是真实的，但不够全面。因为从债权实现的角度讲，通过代位权制度的传统功能，债权人从债务人那里得到债权满足的方式 有三，即破产制度、任意清偿和强制执行。亦即，代位权制度只有结 合破产程序或任意清偿或强制执行才能达到债权实现。从终极意义上 讲，代位权制度在于债权实现，但是，由于入库规则的遮蔽， 我们总感觉到代位 权的终端即是入库。若仔细读解入库规则我们即会发现，入库规则始终坚持住 了这样一个原则，即：债权人代位权制度是一种保全债权的制度，而 并非是一种直接满足债权的制度。因此，通过代位权所取得的财产只 能作为全体债权人的共同
7、担保，代位债权人要想获得自己债权的满 足，就得从债务人一般责任财产中与其它债权人平等受偿。若再往前 探究，则是各债权一律平等原则，而这是私法调整平等主体之间财产 关系和人身关系的具体展现。既然各债权一律平等，基于该平等当 然得平等地共享利益和分担损失。若允许代位债权人优先受偿，意 味着代位债权人之债权优于其它债权人之债权。由于民事实体法并无 创设代位权具有优先于其他普通债权的规定，同时在我国司法中， 代位权只能以诉讼或仲裁的方式行使，这就意味着，通过诉讼或仲 裁，代位权人取得了优先于其它债权人的债权（为行文方便，以下简 称优先权）。为什么会产生这种优先权呢？很明显，是债权人行使代 位权之故，因
8、而，可以得出程序已创造了实体法并未创设的优先权这 一结论，也就是说，程序法在此也进行了 代位，它代位实体法创 设了实体法怠于创设的实体权利一优先权。当然这不是我们的创 造，而是程序法学者的创意5o若更换一个视角，抛开程序和实体 的认定，从法理的角度考察，入库规则的平等观念即是，不管 各债权人在保全债务人财产时付出努力之多寡，债权人在收取自己债 权时一律平等。可以说，这种平等是结果上的平等，不是机会的平 等。而最高法院的解释则是对这种结果平等的突破，是追求机会平等 的一种努力。在对入库规则进行简单的梳理后，我们可以回顾一下债权代位权 实行效果在我国的立法历程。在我国立法上，对债权代位权实行效果
9、的规定，并非一路坦途。自打算建立统一合同法以来，对代位权实行 效果规则的选择，可谓几多曲折。学者起草的合同法（建议草 案）第72条第3款规定：代位权行使的效果归于债务人。合 同法（草案第四稿）第50条第二款也曾规定这一规则，即 行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权，1997年5月全 国人大常委会法工委印发合同法（征求意见稿），关于代位权 就有意见认为，行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权 的规定不切实际，建议修改为扣除债权人的债权份额后再归债务人 6 o新合同法通过后，第73条对代位权进行了规定，但是从该 规定无从看出对入库规则的采用。后来，最高人民法院为了适用 的便利，在合同法司
10、法解释（一）中第20条专门作了规 定，即由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务 人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。可以看出，合同法 解释的精神已把代位权由单纯的保全债务人财产的功能转化成了清偿 债权的功能。入库规则已被代位债权人优先受偿权所取代。二、入库规则的悖离从我国的立法选择可以看出，在债权代位权实行效果上，我们已经 悖离了入库规则。对入库规则的悖离，本文拟从以下方面进行阐 述：（一）悖离的现象随着经济的发展，民事关系的流转速度日渐加快，债权人代位权的 行使慢慢地从传统的保全机能向着债权回收机能的方向前进。从传统 的保全机能看，代位债权人仅有权请求次债务人对债务人为
11、给付，而 无权直接请求向自己给付。可是，如果债务人不配合而拒绝受领，那 么代位权的保全机能即无法实现。为此，日本判例以及学者的通说都 是承认在这种情况下，债权人即可援用抵销的规定而取得事实上优先 受偿的地位。同时，在日本债权人被许可可以请求第三人直接向自己 履行7o对此，日本学者称之为债权人代位权本来的趣旨（为全体 债权人的一般财产的保全）与现实机能（代位债权人的优先的利益 享受）的悖离8 o由于在现实中被保全的债权与被代位行使的权利为金钱债权的情形居多，日本学者潮见佳男甚至认为，债权人代 位权以共同担 保保全目的之制度趣旨最终沦为了空谈9o如果说， 背离代位权制度 本来趣旨情形的出现在该制度
12、比较发达的日本还是一 种改良的话，那么，在几乎可以说刚刚承认债权人代位权制度的中 国，则出现了甚至比之更为激烈的举动。我国新合同法第73 条，作为规定债权人代位权制度的开山法条，并无代位权实行效果的 规定。学者们一般认为，虽然法律在字面上没有直接反映出入库 规则，但代位权本身与代位权客体不是一回事，代位权客体是归属 于债务人的，故其结果也应归属于债务人10 o可是，合同法正 式施行才两个月，最高人民法院即对此进行了司法解释。从解释的第 20条我们可以看出，代位债权人不但可以直接受领次债务人的给付， 同时该条明文指出，次债务人之所以给付乃为履行清偿义务， 亦即，代位债权人可直接通过受领次债务人的
13、给付而为清偿自己的债 权。可见，合同法解释不但破除了日本民法上代为受领，抵销清偿 的犹抱琵琶的面纱，而且更进一步地改变了债权代位权制度本来的功 能。这种代位债权人优先受偿的出现，使得债权人代位权完全脱离了 其传统意义上的保全功能而直接承担起了债权实现的机能。此时，我 国的债权人代位权制度已在功能上发生了质的飞跃。这种飞跃的程度 和飞跃所达到的程度都已超过了其它有代立权制度的国家和地区。从 传统意义上讲，债权实现等于代位权的实行加上破产程序或任意清偿 或强制执行程序。如今，我国的合同法解释赋予了债权人代位权债权 实现的功能，这相当于传统的债权人代位权与破产程序或任意清偿程 序或强制执行程序合二为
14、一了。因而，我国合同法上的债权人代位权 也就具有了破产程序或任意清偿程序或强制执行程序的功能。若从整 个世界范围和破产与强制执行的发展趋势看，破产程序与任意清偿或 强制执行之间的功能并非一致。破产程序奉行平等主义，强制执行奉 行优先主义（从法律上讲，任意清偿程序不属于其规制的范围。同 时，任意清偿也奉行时间优先，因此，本文把其并入强制执行程 序）。把这两个功能不同的制度整合进由代位债权人优先受偿权统率 的制度里，这是否合理呢？（二）悖离的原因1.悖离的排除。先入库，再清偿是入库规则奉行的原则。因 而，传统的债权人代位权始终以保全债权为目的。上文已提到，随 着民事关系流转速度的加快，对入库规则的
15、悖离日益加重。尤其 是日本民法中抵销和我国合同法解释第20条的出现，完全脱离了 入库规则保全债权的轨道，独自朝向债权清偿的方向驶去。但是， 轨道的脱离并不代表原有轨道的终结。实际上，债务人既可能是破产 者，也可能是非破产人，因此，债权代位权的实行效果相对于破产者 与非破产人而言也就有所差异。由于中国在破产上并不实行一般破产 主义，而实行有限破产主义，因此，在破产主体之外，参与分配程 序事实上起着填补破产功能的作用，而正是入库规则以债权代位 权的实行效果同一了破产主体与非破产主体。如今，在追随世界大潮 的情势下，破产正由商人破产主义走向一般破产主义，强制执行也由 平等转成了优先。在这一趋势的驱动
16、下，债权代位权的实行效果出现 了 双轨现象，一条是入库规则与破产同化，仍然沿着既定路 线前进；另一条则从原有轨道中分离出来，向着代位债权人优先受偿 的方向行去。本文乃是基于其分离的轨道进行讨论的。2.悖离的理由。由于对入库规则出现了异乎寻常的悖离，因 而，我们有必要探寻它悖离后面的根据。在入库规则下，它所崇 尚的是清偿平等。依据的逻辑即是：债权平等，因而债权的实现理应 平等。倘若我们沿着这条逻辑路径不停地追问，我们即会发现，它 是一种结果平等，按照我们经常所讲的，它是平均主义。因为，债 权实现平等，在于债权平等；债权平等，在于债权人平等；债权人平 等，则在于人人平等。照此，我们可以推导出：人人平等，所以债权 实现也就平等。这样，入库规则即以结果取代了前提，把前提结 果化，当然也就
