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1、浅论对抽象行政行为的司法审查兼论行政诉讼法受案范围的修改 摘要行政诉讼受案范围的拓展，是近年来理论界和实务界十分关注的问题，在范围拓展成为趋势的情况下，范围及其审查方式成为焦点问题。同时行政诉讼法的修改还涉及到其他相关制度的修改，如公民权利的保护范围、主客观诉讼、诉讼类型、裁判种类、法院体系以及行政法基本理论问题，笔者在探讨“抽象行政行为”的司法审查问题时，将语境定位在突破原有行政行为基本模式的基础上，以新的视角审视行政行为模式的划分，因此，笔者将不以“抽象行政行为”的概念去界定司法审查对象的范围，而将传统的“抽象行政行为”根据其立法性质和实施性质划分为“立法性规则制定行为”和“执行性规则制定
2、行为”。同时考虑到法院体系可能出现的变化，笔者在文中将笼统地以法院来取代人民法院指代行政审判机关。笔者将在学者们提出的观点的基础上，从抽象行政行为的渊源、对其监督的必要性、可行性及制度设计几个方面进行探讨，以期引起更多的共鸣。主题词：抽象行政行为执行性规则制定行为司法审查一、引言现行行政诉讼法原则性的规定了行政机关的具体行政行为接受司法审查，基于立法上的规定，学界和实务界将行政机关的行为划分为二类具体行政行为和抽象行政行为。以这种划分和称谓来确定司法审查的范围在世界上是鲜见的，但这种特有的制度与我国特定的历史文化背景分不开的，也符合当时的国情，但在新的社会条件下，这种制度日益暴露出我国的行政法
3、治监督范围的狭窄性，这种狭窄性既不符合宪政原理的要求，也与当今世界通行做法相距甚远。卢梭、孟德斯鸠提出的“社会契约论”和“三权分立”学说为近代民主国家的诞生提供了理论基础，建立在此理论基础上的国家权力处于分立和制约的状态，这是保障国家权力得以正确、理性、适度行使的必要条件，宪政国家都十分重视这一点，国家机构的设置、运行、变革均是围绕权力的分配和制衡为核心而展开的。在这一体系中，有二个重要的因素，其一是行政权始终处于权力的重心，它是最动态、最有力的。孟德斯鸠认为：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。因此，对行政权力的有效监督始终是
4、法治的核心。其二是司法审查的保障作用。马伯里诉麦迪逊案提出了超越国界的永恒命题，就是行政权的行使应当受到复审，而司法权则是法治的最终保障。因此，广泛而有效的司法审查直接体现了一个国家的法治程度，也决定了公民权利的保障程度。当今西方法治国家的宪政体制有较大区别，两大法系之间及同一法系内不同国家以及一国的不同历史阶段有着不同的宪政模式，但他们都以权力的分立与制约为核心的，尽管在微观的制度上有着差异，但其重心都是围绕着对行政权的有效控制而展开。当然，也包括对立法控制的制度构建，由于笔者在此论述的重心是对行政权的控制，因而本文将有关的权力属性定位在行政权的范围内。通过对西方司法审查发展轨迹的考查，我们
5、可以看到，对侵犯公民权的国家权力的控制，均借助于国家权力。进入十九世纪，展现出的普遍性是由独立的具有司法性质的国家权力对行政权进行司法控制。当前，除了法国基于其历史的传统和社会基础而由隶属于行政序列的行政法院（前身为法国参事院）外，其他法治国家均以独立于行政权的司法机关来行使司法审查权。另外，虽然各国的法律传统不同，法院名称及规制存在差异，但其司法审查的范围却大同小异，对行政权的审查范围均接近或达到全方位的状态。如美国，对行政权的司法审查是没有限制的，除了适用制订法以外，更广泛地适用宪法规定、法院一般管辖权法、行政机关设置法、行政命令审查法。如果说有例外的话，也主要是法院针对特殊事件而司法自制
6、的结果。另外，在德、日、葡、荷等国及我国台湾地区，对行政权的审查范围也是十分广泛的，绝无抽象行为和具体行为之分。如果系统地对域外情况进行纵向和横向比较，就会得出清晰的结论：行政权随着社会的发展呈上升的趋势，司法审查的范围也伴随着行政权的扩张而扩张，其强度也是相伴随而发展的。这也应验了孟德斯鸠那句话，权力制约必须达到平衡的状态，国家权力的运行才能达到理想的状态保护人民的利益而非侵害人民的利益。宪政法学永恒的课题就是权力与权利的关系，按照“社会契约论”，政府的诞生是基于社会的信任，权力是基于权利的让渡。但现实生活中权利往往受到权力的侵犯，人民往往受到政府的侵害。按多数人意志治理成为别无选择的情况下
7、，组成政府是必须的，而解决权利让渡后的矛盾，权力制约成为最为理性的选择。近现代国家的事务日益复杂，人民的需求日益多元，政府的权力行使方式和范围亦随之扩展，力度亦随之加大。从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”，再到二十世纪中期的“有限政府”，体现了政府行为方式的转变，但有一点没有改变，就是政府的行为都可能发生侵害行政，人民的权利都时常直接或间接地受侵害。因此，法治国家均不断地修正其权力制约模式。法律保留、平等原则、信赖保护、正当法律程序等行政法理论得以发展和成熟，与此同时“行政程序法”、“赔偿法”、“行政诉讼法”等程序性立法应运而生。这些通行各国的法律理念及法律制度从理论上将行政权
8、完全纳入到规制的范围。行政权的重要性是不言而喻的，对其有效地控制也是法治原则的基本要求。而我国现行行政诉讼制度与此相比确有较大的差距。应该肯定，在我们这样长期缺乏“民主”传统，很少“民主”实践的国家里，行政诉讼制度有着极大的历史贡献，它涤荡了中国几千年的封建传统思想，让人们重新审视“官”与“民”的关系，在当时的社会历史条件下，能出台这么一个制度那是了不起的，而且其制度设计在许多方面，至今仍具有科学性和时代性，有些方面还为国外学者所称道。但随着社会的发展、行政方式的转变、市民社会的成熟，这一制度的许多方面透视出其局限性，已不能满足民众的需求，不能适应建设法治国家的需要。本文探讨的抽象行政行为的审
9、查即是一个十分重要而又亟待解决的问题。同时需要说明的是，笔者用“抽象”一词乃基于我国现行立法的背景，其实，笔者并不主张将行政行为进行如此划分的。二、“抽象行政行为”的渊源及分类我们的教科书上将“抽象行政行为”定义为制订具有普遍约束力、针对不特定多数人、可以反复适用的规则性制定行为，这种定义与具体行政行为恰恰是相对的。而三权分立的早期，并无当今意义的抽象行政行为，立法与行政有着清晰的界限，通过这样表述可以在某种程度上说明这一问题：“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么”、“管得最少的政府就是最好的政府”。那时的政府主要充当“警察局”、“邮政局”的角色，其职能主要被限定在保障市民社会自律运行
10、秩序的范围内，行政权行使十分狭窄，在行使时严格受到议会立法的控制，在法律优位原则支配下的行政是不能制定规则的，它只能依规则行事。随着自由竞争时代的结束，国家干预主义成为世界经济改革的支配思想的同时，行政方式发生相应的变化，凯恩斯的“国家干预理论”就是将政府的角色由从属变为主导，行政在整个国家政治经济生活中处于主导、控制地位。这一时期，科技迅猛发展，社会事务日益纷繁复杂，新事务不断涌现，传统的立法根本无法回应现实的需求，而根据传统的权力制约理论，权力将无法行使或无法得到制约，在这种情况下，授权立法应运而生，行政权由原来只能依照议会所立之法机械的依法行政发展到可以依据自己的立法行政 1.同时，行政
11、本身的功能亦日益复杂，其本身的建构运行亦需要规则的规制，从此，制定规则成为行政普遍而常见的行为。在美国，行政程序分为行政组织、行政规章制定、行政公开、行政裁决四种程序，其中行政规章制定程序是为了执行、解释或者规定法律或政策，或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性，而且对未来有拘束力的文件。美国的规章为分三种，即实体性规章、程序性规章、解释性规章。实体性规章相当于法律，是根据授权法而制定，为个人创设权利和义务，行政机关和个人均受其约束；程序性规章是行政机关为执行法律而制定，它可以根据法律授权，也可以不根据法律授权；解释性规章是对现存法律的解释和说明，不能创设新
12、的权利和义务，也不做为行为判断标准。后两种规章原则上只对行政机关具有约束力，对分民的权利义务并不产生实质影响。针对上述不同性质的规章制定行为，联邦行政程序法及司法审查亦采用不同的控制标准。在台湾地区，台湾行政程序法将行政机关制定规则行为定义为订立法规命令与行政规则行为，“除军事、外交或其它重大事项而涉及国家机密或安全外”，均受该法规制，2而台湾行政诉讼法则与其行政程序法进行了有效地衔接，不分类别地将所有的行政行为纳入到司法审查的范围，其行政诉讼审判权之范围定义为“公法上的争议，除法律另有规定外，得依本法提起诉讼”3，且蕴涵在其三类基本的诉讼类型及裁判方式之中。大陆法系国家中，德国的行政法治制度
13、对全世界的影响深远而又广泛，其中包括日本和台湾，它对行政权的控制更是达到多维的程度。德国历来有行政权优位的传统，但这种优位与控制却并不对立，在德国，联邦行政法院除了其组织体系、法官独立性具备法治行政的要求外，其司法审查机制亦有鲜明的特色，行政法院虽不能管辖宪法性争议案件，但它对行政权力的审查却秉持着合宪性和合法性原则，不论是行政立法性行为还是其他具体形式的行政行为，都以宪法和法律做为审查标准，而且宪法条文可以直接引用4，因此，笔者称之谓多维度的司法审查。行政法学界一致认为，现代行政权行使过程中，制定规则行为与具体形式的处分相比，前者的面更大、影响更为深远，在行政权力行使中所占比重更大，排除这一
14、领域而谈对行政权有效的控制，是不可能想象的。我国学者龚祥瑞说过“宪法是行政法的基础，行政法是宪法的实施”5.宪法是公民权利的保障，也是行政权力的界限，对行政权的约束应当符合宪法的要求，应当与其权力属性相一致，而这种一致性的首要问题就是范围、界限的一致，将行政权力分块划界而部分控制，与宪政原理是相违背的。在我国，根据宪法、立法法、行政法规、规章制定程序条例的规定，学理上将我国的立法权表述为一元两级多层次模式，行政立法在其中占有很大比例，狭义的行政立法仅指行政法规制定行为，广义的行政立法还包括部门规章、地方规章、部门、地方规范性文件制定行为。从横向角度看，权力主体可以分为国务院、国务院部门（宪法和
15、立法法的称谓不同，二者对权力主体及内容有不同规定，参见宪法第九十条第二款，立法法第七十一条）、地方政府及其工作部门（地方政府亦区别地拥有规章制定权）。上述主体依据宪法和立法法的规定，拥有不同层级的规则制定权限。从纵向角度看，各行政主体拥的权限既有立法性行为，也有非立法性行为，如国务院可以依据宪法和法律制订行政法规、发布决定和命令，这表明国务院既有依据宪法制定与法律有同层级效力的行政法规、决定、命令的权力，也有依据法律制定低于法律效力的行政法规、决定、命令的权力，因此，用一元两级多层次来表述我国的立法权限划分模式，实际上仍显勉强。我国各级、各类行政主体再加上“第三部门”（类似授权、委托的其他组织
16、）制定的规则均具有较强的约束力，很多规则不仅对行政主体，而且对公民都具有较强的约束力，其中有很多直接设定了公民的权利义务，有些甚至涉及到公民的基本权利，远远突破了行政权的行使边界。当前，这一状况已受到各界的关注，现行行政诉讼法的修改显然也关注到了这一点。三、对抽象行政行为司法审查的可行性（一）域外情况。前文已提及，在西方宪政国家，制定规则的行为因行为方式的不同而进行程序上的划分，但为了排除司法审查而进行划分的却鲜有事例。在民主国家和地区，行政规则可以有着不同层次的分类，但在排除几种特殊性质的（如军事行为、外交行为、国家行为）行为外接受审查却是通例，只不过有些是通过违宪审查，有些是通过普通司法审查，但大多数是通过普通司法审查。在美国，联邦法院运用普通法规则，对规则制定行为进行实质审查和程序审查，将公法关系等同于普通民事关系
