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1、试论政府行为可否成为违约方免责的屏障论文摘要：在民事合同违约纠纷案中，不少违约的起因是政府行为，如各地政府相继出台的“限购令”，导致不少二次或二次以上购房者的房屋买卖合同面临违约的境况，又如行政许可、行政征收等具体行政行为，可能导致一方合同义务无法履行。司法实践中，如果合同中不存在政府行为属于免责事由的免责条款，那么，政府抽象行政行为一般都会被认定为不可抗力，而具体行政行为认定为不可抗力时需要个案而论。论文关键词：政府行为 免责事由 不可抗力 情势变更一、问题的缘起：一个典型案例(一)案情2006年1月11日，上海歌城餐饮娱乐有限公司(以下简称歌城公司)与上海同鹏企业管理有限公司(以下简称同鹏
2、公司)就青浦区青安路69号三楼签订房屋租赁合同，约定：歌城公司租赁该房屋用于经营量贩式KTV及餐饮服务，租期15年，前6个月为装修免租期，后6个月租金为432000元，并约定了之后每年租金的递增额度。合同签订后，歌城公司于当日支付同鹏公司租赁保证金144000元，同鹏公司于1月15日将系争房屋交付歌城公司。因国务院于2006年1月29日颁布、3月1日正式实施娱乐场所管理条例，其中第七条第(二)项规定：“居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”据此，歌城公司与同鹏公司签订的房屋租赁合同因违反上述国家强制性规定而面临合同无法履行。双方为避免扩大损失，曾试图洽谈退租后的善后处理事宜，但最
3、终因未能协商一致而引发诉讼。(二)提出问题这是一个非常典型的因政府行为导致合同无法履行而引发的租赁合同纠纷。本案例存在的争议有以下两个方面：一是合同订立后，国务院颁布的行政法规导致合同不能履行，此事由可否列入不可抗力的范围;二是已履行部分的合同债务是否亦因不可抗力而免除。合同的违约是合同双方都不愿意看见的结果，但是防患于未然，合同双方在订约时一般都会把免责条款写入合同，但多数免责条款都是自然灾害，很少有订约方会把政府行为写入免责条款中，故而，面对由政府行为导致的合同违约案，必须由法官来依据相关法律法规来公正裁决政府行为是否属于我国合同法规定的法定免责事由，即不可抗力。因我国还未对不可抗力的范围
4、有明确的立法规定，只是在我国合同法第117条第二款给不可抗力下了定义，即不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因而，由于政府行为类型的复杂性，各地也会因法官的裁决不同而出现“同案不同判”。审判实践中，政府行为多是未规定在免责条款中，故而本文以合同双方未规定政府行为为免责事由为前提。二、不可抗力与情势变更的区别司法实践中，关于政府行为的认定，主要有两种观点：一种观点认为政府行为属于不可抗力;另一观点认为应适用情势变更原则。在区分政府行为是否属于不可抗力的范围时，有必要先来区分一下不可抗力与情势变更。(一)不可抗力不可抗力的认定，各国判例和学说不尽相同，主要有三种观点：主观说、客观说
5、和折中说。主观说认为当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。客观说认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说认为应采主客观的标准来判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志的左右。但是确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。我国合同法第117条第二款和民法通则第153条都明确规定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可见，我国采用的是折中说。笔者认为，对上述规定，应作以下理解：第一，关于“不能预见
6、”。在合同订立时，当事人无法预见怎样的情况会在何时何地发生，从而导致合同不能履行。预见能力因人而异，不同的人预见能力的差异必定会影响到预见的范围，故而应以社会一般人的预见能力为准，除在特定情况下需要专业知识时，以拥有专业知识的特殊主体的预见能力为准;预见能力因时而异，过去不能预见的，现在可能能预见，现在不能预见的，未来未必不能预见，不同时间段科学技术水平不同，故而，预见能力也应以现有的科学技术水平为依据;预见能力与事件发生的概率有关，从历史发展的情况来看，各种属于不可抗力的事件总有重复发生的可能性，人们总是对发生概率大的事件会有所提防，而对发生概率小的事件往往会忽略不计，故而，对预见能力的认定
7、不能太严格，只要对发生概率小的事件未预见即可认定满足“不能预见”。第二，关于“不能避免”。合同履行过程中，当事人无论采取何种措施，均不能防止或躲避该客观情况的出现，此事件的发生具有必然性，且直接导致合同无法继续履行。第三，关于“不能克服”。合同履行过程中，事件发生后，当事人基于其自身能力和外部条件的局限而不能战胜这种客观情况，事件所造成的损失使合同无法继续履行。第四，关于“客观情况”。客观情况是指外在于人的行为的客观情况，例如第三人的行为对违约方来说是不可预见、不可避免且不能克服的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性，其行为不能认定为不可抗力。客观情况发生的时间必须在合同成立以后至合
8、同不能履行之前，若发生在合同订立以前或是在迟延履行合同期间发生，均不可认定为不可抗力。不可抗力事件的发生，导致的结果必须是合同无法继续履行，如果合同还是可以勉强履行下去，只是会出现显失公平时，该事件不可认定为不可抗力。(二)情势变更所谓情势变更是指在合同有效成立后，非因当事人双方的过错发生情况态势上的重大变化，致使当事人如果如约履行会显失公平，此时当事人可以变更和解除合同。情势变更原则的适用条件主要有：客观情势变更之事实、发生在合同成立以后且履行完毕之前、其发生不可归责于当事人、不可预见、其发生使合同的继续履行显失公平。可见，情势变更与不可抗力的主要区别在于情势变更后当事人不是不能履行合同，只
9、是履行合同将显失公平，而不可抗力将造成当事人不能全部或全部不能履行合同。适用情势变更原则只能引起一方享有变更解除的权利，不属于违约的免责事由，而不可抗力可使一方有权解除合同，并且是违约的法定免责事由。我国在合同法解释(二)第26条规定了情势变更原则，认定情势变更之事实必须是非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，可见，虽然“不可抗力”可引起(也可不引起)“情势变更”，我国司法解释把不可抗力和情势变更严格区分开来。综上，“不可抗力”系指“不可抗力+不能履行+免责或变更、解除权”：“情势变更”系指“情势变更+显失公平+变更、解除权”。三、政府行为的认定不可抗力的不可预见性和偶然性决定了人们不可能
10、列举出它的全部外延，不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。故而，世界各国没有一个国家迄今为止能够确切地规定不可抗力的范围，此外，由于习惯和法律意识的不同，各国对不可抗力的理解也不同。我国民法通则和合同法都没有明确不可抗力的适用范围。一般而言，对于自然灾害(包括水灾、旱灾、山崩等)和社会异常事件(如战争、军事行动、封锁禁运等)构成不可抗力，已得到学理界和司法实务界的认同，而对政府行为是否构成不可抗力，则争议不断。我国理论界和司法实务界目前统一观点认为：不可抗力包括政府行为。具体指哪些政府行为呢?王利明和崔建远两位学者都认为：政府行为指当事人在订立合同以后，政府当局颁布新政策、法律和行政措施
11、而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。可见，两位学者把政府行为仅限于政府抽象行政行为。司法实务中，有部分法官则认为：政府抽象行政行为应构成不可抗力，政府具体行政行为是否属于不可抗力难以一概而论。如合法的行政征收、行政征用、行政强制等具体行政行为，若导致行政相对人无法履行合同，则应归入不可抗力范围。笔者比较赞同司法实务界一些法官的做法，认为不仅抽象行政行为可归入不可抗力，部分具体行政行为也可归入不可抗力范围。广义上的政府行为包括立法机关、行政机关和司法机关做出的行为;狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为。本文采用狭义说。行政行为是指行政主体运用行政权，实现
12、行政目的的一切活动。如图1所示：不可抗力事件的发生必须导致合同无法继续履行，故而，该事件必须具有相应的法律效果，具有对世的强制性，而行政事实行为不具有实质的法律效果，双方行政行为只具有对人的强制力，并不影响行政行为以为的其他人，故而，本文仅探讨抽象行政行为和具体行政行为与不可抗力的关系。(一)抽象行政行为抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定相对人所作的行政作用，包括行政立法和行政规范性文件。笔者认为抽象行政行为符合不可抗力的四个要件。第一，行政立法和行政规范性文件的颁布具有不可预见性。虽然行政立法和行政规范性文件在送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对
13、其有重大意见分歧时，有关机关都会组织听证会、座谈会等听取民众意见，但对于法律法规或规范性文件的内容具体是什么、什么时候颁布、什么时候生效都是鲜有途径得知。第二，行政立法和行政规范性文件的颁布不能避免。不能避免是指法律法规、规章及规范性文件的生效是当事人无法用任何措施阻止其发生的。我国对行政立法及行政规范性文件的监督权赋予了权力机关，普通百姓没有权力去启动修改或撤销程序，故而，避免难以实现。第三，不可克服。行政立法和行政规范性文件具有普遍的强制约束力，在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守，否则属于违法，要承担违法责任。第四，客观情况。抽象行政行为显然是外在于人的行为的客观情况，它的发生将
14、会导致合同无法继续履行。综上，抽象行政行为应属于不可抗力。(二)具体行政行为具体行政行为是指行政主体运用行政权，针对特定相对人设定权利义务的行政作用。具体行政行为又分类两类：依申请行政行为和依职权行政行为。依申请行政行为主要有行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认和行政裁决。这些行政行为的典型特点是它以行政相对人的申请为前提。如果行政相对人依法申请，该申请未被接受，那么该结果行政相对人应有合理的预期，这就不符合不可抗力的“不能预见”要件。如果该申请接受了，但是之后发现该行政行为程序违法或不具有合理性，则行政相对人可以通过行政救济途径弥补损失，不可抗力在此就没有适用的必要了。综上，依申请行政行为
15、不应认定为不可抗力。依职权行政行为主要有行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚和行政强制。它是与依申请行政行为相对应的概念，它具有更严格的法定性、更多强制性、积极主动性、更强效率性以及更重视救济性的特征。但是，对于此类行政行为可否归于不可抗力不可一概而论。如行政处罚，是行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为给予法律制裁的行政行为，当事人在做出违反行政法律规范的行为时，就该对自己的行为会受到行政处罚有合理的预期，否则因当事人的违法行为受到行政处罚无法履行合同而免其违约责任，实为不公。故而，像行政处罚这类行为，当事人事前可以预见的行为，不可归属于不可抗力。又如行政征收，是指行政
16、主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为。如果是为了国家和社会公共利益的需要，行政主体决定征收行政相对人的实物，如房屋，那么，行政相对人不具有合理预期的可能性，况且国家和社会的公共利益总是高于个人的利益，这便会导致房屋买卖合同或租赁合同的违约，此时，行政征收符合不能预见、不能避免、不能克服和客观情况的要求，应认定为不可抗力。当然，如果是程序违法或明显缺乏合理性的情况下，行政相对人可以通过行政救济途径改变或撤销行政行为并获得行政赔偿或行政补偿，此时，也就没有必要适用不可抗力制度了，因为当行政相对人获得救济，合同还是可以继续履行。是故，判断依职权行政行为与不可抗力的关系时，应个案而论，从应否发生损害赔偿义务这一不可抗力制度的法律政策角度考量。四、不可抗力对责任的影响不可抗力是我国
