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1、主权财富基金投资所得税收处理及国际协调 一、问题的提出在国际税法领域，主权财富基金问题的重要性体现在：主权财富基金的巨额投资以及相关收益意味着可观的税收利益，如何依税收分享原则对跨国投资所得科学合理征税这一问题就显得特别突出。作为所得来源地国，东道国享有税收的属地管辖权，对其而言，主权财富基金的纳税人身份之判定(尤其是对其主权属性的识别)，以及应纳税额的确定均因其投资的巨大规模而在经济上变得格外重要;此外，东道国可以用税收工具对主权财富基金进入本国市场加以过滤和引导，从而调控国内资金价格以及主权财富基金对本国财政与货币政策的影响。而选择不同的税收处理方法也会对主权财富基金的治理机构、风险偏好与
2、组织形式的选择产生作用。迄今为止，学界对该问题的探讨主要围绕美国国内税收法第892条而展开，核心议题包括美国应否对主权财富基金投资所得予以税收豁免，以及如何对其课税等。较早提出这一问题的是维克多?弗莱舍(Victor Fleischer)教授，他认为拟定于1917年的第892条反映了传统国际法对外国主权的绝对豁免原则，基于此，对主权国家的非商业活动包括消极投资和股权投资所得的豁免变相鼓励了主权财富基金收购美国企业的股权，可能对金融稳定、国家战略利益、目标机构的公司治理等造成潜在威胁。为此，他提出“主权税收中性”原则，并建议修改第892条，像对待外国私人公司一样对主权财富基金课税，以创造公平的税
3、收环境。对此，有学者提出反对意见，认为其论证存在问题，如没有全面而客观地评估主权财富基金的多样性及其面临的税收环境，尤其母国课税的普遍性做法See Michael Knoll， Taxation and the Competitiveness of Sovereign Wealth Funds： Do Taxes Encourage Sovereign Wealth Funds to Invest in the United States? 82 S. Cal. L. Rev. 246， 2009， at 247; Mihir Desai & Dhammika Dharmapala，
4、Taxing the Bandit Kings， 118 Yale L.J. Pocket Part 98， 2008; Wei Cui， Is Section 892 the Right Place to Look for a Response to Sovereign Wealth Funds?. Tax Notes， Vol. 123， P. 1237， 2009， at 1239. 。事实上，主权财富基金实际享受的税收豁免与外国私人投资者并无太大差别，加税可能会降低美国对外资的吸引力，损害其他与政府背景有关的投资机构对美投资的信心与积极性。然而，维克多?弗莱舍教授的观点激发了一些国家和
5、国际组织对过去消极投资课税实践的反思。比如美国国会税务联合委员会出台报告，认为在主权财富基金与外国私人投资者之间的税收待遇几乎没有差别;借鉴美国的做法，澳大利亚财政部试图将现行对主权财富基金的课税实践以法律形式确定下来;OECD也针对主权财富基金问题，提出了对OECD税收条约的初步修改建议。在实践中，这一问题也引起了一定反响，比如日本在2009年1月修改法律，取消对外资参与投资基金征收高额资本利得税的规定，以促进外国投资尤其是风险资本进入日本。与之相反，澳大利亚税务机关则在2009年12月23日以反避税为由向美国德克萨斯州太平洋投资集团(TPG)送出了高达6.28亿美元的纳税单，这被部分学者认
6、为与澳大利亚2006年税法修正法案相悖该法案的生效使得在澳投资的外国企业可以免缴资本利得税，除非该企业投资房地产业的比例超过50%。See Dow Jones Newswires， Australia Tax Office： Private Equity Capital Gains May Be Taxable， Dec. 16， 2009.。在实践中，各国多以纳税人或征税对象与本国主权的属人或属地性质的连结因素作为行使税收管辖权的前提或依据：属人性质的连结因素即税收居所，属地性质的连结因素即所得来源地。大多数国家兼采居民税收管辖权与来源地税收管辖权，即对居民行使属人管辖权，对非居民行使属地管
7、辖权。对于外商投资而言，存在着一些基本准则如单次征税原则和利益原则，后者是指积极所得主要在来源地被征税，而消极所得主要在居民国被征税。所谓的积极所得是指外资在来源地国设有常设机构或固定基地，取得的投资所得按实际联系原则也可归属与该常设机构或固定基地;而消极所得是指未在来源地国设立常设机构或固定基地的投资所得，或设有常设机构或固定基地，但获得的投资所得按实际联系原则并不属于该常设机构或固定基地。笔者认为，当主权财富基金在东道国设立常设机构或固定基地并在当地取得收入时，它与一般的在海外经营的国有企业的税收处理并无不同，这种投资则粗略地等同外商直接投资，循国际通例从属于来源地国税收管辖权，故不予讨论
8、。此外，当主权财富基金进行消极投资而应当由母国征税，这也是国际税法基本原则的体现与应用，本身并无过多争议，故此处不赘有学者认为主权财富基金在母国也是免税的，或基于主权财富基金由政府完全所有或控制这一理由，认为主权财富基金的纳税只是相当于政府的资金从一边口袋转移到另一边口袋，但这并不符合事实，至少不能一概而论，比如中投就需要根据中国的企业所得税履行纳税义务。根据中国财政部和国家税务总局关于试点企业集团缴纳企业所得税有关问题的通知(财税2008119号)的规定，为遵守企业所得税法第52条之规定(“除国务院另有规定外，企业之间不得合并缴纳企业所得税”)，包括中投在内的106家企业集团从2009年1月
9、1日起一律停止执行合并缴纳企业所得税政策。可见中投在国内并不享有免税待遇。至于税收对于国企是否硬约束或国企对税收是否敏感的问题参见Wei Cui， Income Taxation of State-Owned Enterprises： Theory and Chinese Evidence (May 27， 2009). Available at SSRN： http：/ visited on Sep 15， 2009. 。二、对外国投资者投资所得课税的一般做法为了理解可能适用于主权财富基金投资所得的特殊税收规则，有必要首先了解东道国对外国投资者课税的一般做法。东道国通常把外国投资者分为三类，
10、而采取不同的税收处理办法。其一，在东道国直接参与商业活动而取得的收入通常按净所得为应纳税所得额。在这种情况下，外国投资者多在东道国设有常设机构或固定基地，国际上的普遍做法是将这部分投资所得并入该常设机构或固定基地的营业所得或劳务所得之中，在扣除有关成本之后，统一计征企业所得税或个人所得税。 其二，在东道国没有常设机构或固定基地，或者设有常设机构或固定基地，但收入并不归属于该常设机构或固定基地时，则投资所得为应纳税所得额。各国通常以所得全额为应纳税所得额，按较低税率计税，并采取源泉扣缴的征收方式。对于这两类投资所得的课税方法在很多国家都适用，甚至在联合国以及OECD税收协定范本中被采纳，也被国内
11、学者称之为“外商投资的二元课税模式”。其中，在外国投资者与东道国税收管辖权之间的连结因素是“常设机构”或“实际联系”，联合国以及OECD制定避免双重征税的范本也都认可了这种连结因素，以此作为居住国和来源地国分享税收的标准之一。中国自1981年所得税体制建立伊始，就采用了二元体制对外商在境内投资行为进行征税，而究竟以净所得还是以毛所得为应纳税所得额则取决于该项所得是否与外国企业在中国从事经营的“机构、场所”存在实际联系。其中，对“机构、场所”与是否从事“生产经营”之间存在着相互联系的现象，并没有任何法律法规对二者予以清楚的直接界定，从现有规定看，中国对区分是否存在实际联系的目的与意义尚无清楚的考
12、量。这种缺陷在与美国对境内投资征税规定的演化对比中会进一步凸显出来。美国对境内投资课税的历史可以分为三个阶段：(1)1936年以前。在这个阶段，美国奉行纯所得税范式，即就外国人源于美国境内的一切净所得为基础纳税，以同样的方式对全部净所得征税。主要批评是该范式过于理论化，不便于税收行政管理。(2)1936年税收法制定到1966年该法核心条款被废止。在此期间，美国建立了二元范式，并成为美国现行境内征税制度的基础。依该范式，对外国人的所得税征收取决于其是否在美国境内从事经营。具体而言，即未从事经营的，就其源于美国境内的“固定或能够确定的、年度或定期”所得(Fixed， determinable， a
13、nnual or periodic， FDAP)适用统一税率，以毛所得为基础实行预提所得税;从事经营的，就其源于美国的全部所得以净所得为基础，适用与美国居民同样的税率纳税。需要注意的是，在这里适用二元范式的目的简单而具体，即提高税收征管效率，其基本理念仍是纯所得税范式。这一范式与中国以及两个税收协定范本在理念上基本相同。(3)1966年以后。1966年外国投资者征税法对在美国经营的外国人与仅作为资本提供者参与美国资本市场的外国人作了区分：对前者而言，不仅就其在美净所得征税，而且与在美经营有实际联系的源于境外的所得也应向美国纳税;对后者而言，则仅就毛所得征税。该法还提供了对在美国进行股票、证券与
14、商品交易的安全港规定，即纳税人为自身利益而进行的交易(除非纳税人是经销商)，即使在美国进行，也不构成在美国经营。这一例外规定实际上把“经营”与“投资”区分开来了，因为无论“经营”的日常涵义或普通法解释是什么，从经济政策的角度，外国人在美国境内投资都应该通过降低所得税税负和合规成本的方式予以鼓励;从所得税征管的角度看，“投资”行为就不会构成“经营”。这种转变意味着美国的境内投资征税体制从基于征管效率的二元范式转向了基于经济政策的新二元范式，这也附带表明了税收政策与东道国公共政策间的密切关联。其三，既不归属于常设机构或固定基地，又非经常发生的投资所得则豁免课税。这类投资所得主要包括：出售不归属于常
15、设机构或固定基地的商业存货所得;出售股票、债券和其他证券;债权或银行存款利益。通常而言，消极的外国投资者通常在东道国都享有很多的税收优惠，在有些国家比如新加坡和澳大利亚，这种优惠或豁免甚至延及股票分红所得。三、对主权财富基金投资所得课税的主要模式主权财富基金在概念上的模糊性和在形式上的多样性很大程度造成了对其监管定位的混乱以及监管方式上的差异。总体上看，主权财富基金多被视为与政府所有或控制的机构而进行的税收处理。目前，这种处理办法大致可以分为单边豁免、相互豁免和视同外国私人投资者等三类。(一)单边税收豁免单边税收豁免可以看做是主权豁免原则在税收领域的体现，随着绝对豁免主义式微，单边税收豁免的范
16、围逐渐被限定在外国政府的消极投资所得上，而不适用于其商业活动。美国、英国和澳大利亚属于这一类。美国国内收入法典第892条规定了对外国政府和国际组织来源于美国境内某些特定所得的免税优惠，对外国政府的免税规定尤其详细。美国国家税务局发布的暂行规定进一步明确了此项优惠的适用。判断一项来源于美国境内的所得是否免税，必须同时满足以下三个条件：(1)投资者是外国政府。外国政府包括一个外国政府的必要组成部分和它的受控实体，并且它们的所有净收入都是归于自己的账户或者外国政府的其他账户，且收入中没有任何部分是为私人的利益。此外，外国政府的地方政府和超国家实体也适用这一税收豁免待遇。(2)所得的性质满足法定要求。确定其是否免税，首先须确定此项所得的性质，只有属于特定范围的所得才有免税的可能。美国国家税务局第892条暂行规定第3条
